QUI MORTUI NASCUNTUR (y V)

El número Tres del art. Primero de la Ley habría afectado al art. 145 bis del Código Penal, modificándolo mucho más en profundidad, pues hubiera quedado así: No constituirá delito el aborto practicado por un médico o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, previamente informada y asesorada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

A) Que sea necesario, por no poder solucionarse el conflicto, desde el ámbito médico, de ninguna otra forma, para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, siempre que se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. A estos efectos, se entenderá que existe grave peligro para la vida o la salud de la mujer cuando el embarazo produzca un menoscabo importante a su salud, con permanencia o duración en el tiempo, según los conocimientos de la ciencia médica en ese momento, y así se constate en un informe motivado y emitido con anterioridad por dos médicos de la especialidad correspondiente a la patología que genera el grave peligro para la mujer, distintos de aquél que practique el aborto o bajo cuya dirección éste tenga lugar y que no desarrollen su actividad profesional en el centro o establecimiento en el que se lleve a cabo.

En el caso de que el grave peligro para la salud psíquica de la mujer tenga su origen en la existencia en el feto de alguna anomalía incompatible con la vida, el informe exigido en el párrafo anterior será emitido por un solo médico, debiendo acreditarse, además, tal anomalía mediante otro informe motivado y emitido con anterioridad por un médico especialista en la materia, en quien concurran los mismos requisitos. A estos efectos, se entenderá por anomalía fetal incompatible con la vida aquélla que previsible y habitualmente, en el momento del diagnóstico, se asocie con la muerte del feto o del recién nacido durante el periodo neonatal, aunque en condiciones excepcionales la supervivencia pueda ser mayor.

No será punible el aborto, aunque se superen las veintidós semanas de gestación, siempre que no se hubiese detectado o podido detectar anteriormente, con un diagnóstico certero, la anomalía incompatible con la vida del feto y así conste en el informe emitido con anterioridad, conforme a lo exigido en este apartado, o cuando exista riesgo vital para la mujer que no sea posible evitar, dentro de lo clínicamente exigible, mediante la protección de la vida del concebido a través de la inducción del parto.

B) Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y el mencionado hecho hubiese sido denunciado con anterioridad.

En el caso del aborto de la mujer menor entre 16 y 18 años, no emancipada, o de la mayor de edad sujeta a curatela, será preciso el consentimiento expreso de ella y el asentimiento de los titulares de la patria potestad, tutor o curador. Si la embarazada fuera menor de 16 años o mayor de edad sujeta a tutela, además de su manifestación de voluntad, se precisará el consentimiento expreso de sus padres, si ejercieren la patria potestad, tutor o curador. No obstante ello, cuando concurran serios motivos que impidan o desaconsejen que se consulte a los representantes legales o curador de la mujer, o cuando interpelados nieguen su consentimiento o asentimiento, según proceda, o expresen opiniones distintas a ella, el juez resolverá sobre la suficiencia y validez del consentimiento prestado por la mujer conforme al procedimiento legalmente establecido. 

 

Y el art. 145 bis del actual Código Penal, —introducido por el número dos de la disposición final primera de la L.O. 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo— , dispone: 1.- Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior. 2.- En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. 3.- La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

Como se ve, la regulación de este último artículo referido sería la de más enjundia, tanto por su extensión como por su contenido. Pero en síntesis, puede decirse que lo importante a destacar es que queda fuera del ámbito penal el aborto practicado por un médico o bajo su dirección, —sin especificar quién deja de ser imputado, si el que lo practica, la mujer que se deja practicarlo o los dos—, siempre que se realizare en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, previamente informada y asesorada; eso sí, llevado a cabo dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y fuere necesario para evitar un grave peligro para la salud física o psíquica de la embarazada, —entendiendo por tal el embarazo que produzca un menoscabo importante su salud con permanencia o duración en el tiempo—, así como la existencia en el feto de alguna anomalía incompatible con la vida, previsible y habitualmente asociada en el momento del diagnóstico con la muerte del feto o del recién nacido durante el periodo neonatal. Incluso, tampoco sería delito, aunque se superen las veintidós semanas de gestación, cuando exista riesgo vital para la mujer que no sea posible evitar, dentro de lo clínicamente exigible, mediante la protección de la vida del nasciturus a través de la inducción del parto. Tampoco sería sancionable el aborto, si el embarazo hubiera sido consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual, —si indemnidad es el estado o situación de indemne y éste es el que está libre o exento de daño, el término no parece el más apropiado—, y hubiere ido denunciado con anterioridad, en cuyo caso el plazo se acorta hasta las doce primeras semanas de gestación.

En el caso del aborto de una mujer menor entre 16 y 18 años, no emancipada, o de la mayor de edad sujeta a curatela, será preciso el consentimiento expreso de ella y el asentimiento de los titulares de la patria potestad, —según la RAE consentimiento y asentimiento vienen a significar la misma cosa—, tutor o curador. Si la embarazada fuera menor de 16 años o mayor de edad sujeta a tutela, además de su manifestación de voluntad, se precisará el consentimiento expreso de sus padres, si ejercieren la patria potestad, tutor o curador., siendo finalmente el juez quien tendría la última palabra en caso de divergencia entre la opinión de la menor y los que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

En cambio, el art. 145.bis del Código Penal lo que hace es sancionar con multa e inhabilitación especial al que practique un aborto —curiosamente no se indica que tenga que ser profesional sanitario— dentro de los casos contemplados en la ley, si no ha comprobado que la mujer ha recibido información previa referente a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; si no ha transcurrido el tiempo de espera previsto en la legislación; o si no lo hace en establecimiento público o privado acreditado, en cuyo caso el juez podrá elevar la pena —nada se dice respecto a los demás supuestos—, cosa que también puede hacer si el aborto se ha practicado a partir de la segunda semana de gestación. Por cierto, según el Código, la embarazada no será penada a tenor de dicho precepto, sobre cuyo extremo a la inversa la Ley habría guardado silencio, nada deseable de lege ferenda en opinión de un servidor.