LA MANADA (III)

 Al final de su último  comentario sobre el tema un servidor aludía a que haría referencia a la cuestión de la pena impuesta a los acusados por el tribunal mayoritario, así como al voto particular del magistrado discrepante. Antes, sin embargo, dada la obsesión del comentarista por el problema del mal uso del lenguaje en los ambientes cultos en general (leyes y resoluciones judiciales incluidas), considera conveniente hacer una somera referencia a la cuestión.

  Concretamente en la sentencia mayoritaria (en el presente caso bastante más ciertamente que en la del magistrado disidente) se pueden observar innumerables errores gramaticales y de dicción (casos de falta de tildes donde es preceptivo hacerlo o carencia de ellas cuando es incorrecto su uso), separar mediante comas el verbo del sujeto o este del predicado nominal, uso de términos inexistentes (1), alguna que otra concordancia vizcaína (2), la confusión de la palabra 'como' en sus distintas funciones en la oración (3), o el empleo abusivo del leísmo. (A título de curiosidad se hace relación exhaustiva de los mismos en el Anexo adjunto).

Pero, yendo al objeto de la cuestión en sí, en este caso el apartado relativo a la motivación de la individualización de las penas en la sentencia mayoritaria, este no es precisamente un dechado de coherencia, en opinión del comentarista claro está. En efecto, según se recoge en aquella, el tribunal señala que ”por razón de la continuidad delictual que apreciamos hemos de imponer la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”. Y tras recordar (de forma correcta, aquí sí) que “la pena tipo es de cuatro a diez años de prisión”, añade que ”nuestra apreciación de que los vídeos muestran que los acusados hacen alarde de las prácticas sexuales que realizan y se jactan de su obrar ante la cámara, todo ello nos permiten configurar la intensa gravedad de la culpabilidad de los acusados y determinan la mayor reprochabilidad de los hechos”. Sin embargo, de forma sorprendente se dice luego que ”no estimamos proporcionado hacer uso de esta facultad de exasperación punitiva (4) en las circunstancias concretas del caso, por tanto el arco penológico que contemplamos abarca de siete años y un día a diez años de prisión”. Y al final se condena a cada uno de los cinco acusados a nueve años de prisión, que “se halla en el tramo inferior de la mitad superior del arco penal que contemplamos” (sic), todo lo cual no deja de ser un auténtico galimatías, al margen de ser totalmente incongruente con lo que antes habían expresado los propios magistrados.

Y ¿por qué hace uno semejante aseveración? Pues porque no puede hacerse abstracción de que el art. 181.4 del Código penal (justamente el mismo que se ha aplicado y por el que se ha condenado en definitiva a los acusados) ad pedem litterae dice que ”cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (en la sentencia mayoritaria se da por sentado que existieron 5 felaciones, 3 penetraciones vaginales y, al menos, 1 anal), el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años”. Ni tampoco se puede olvidar que el tribunal mayoritario había precisado antes que ”hemos de imponer la pena en su mitad superior”. ¿Y qué significa imponer una pena en su mitad superior? Para ello es preciso acudir al art. 70 del citado texto punitivo, por ser el que regula la forma en la que deben realizarse los cálculos al efecto, si bien no debe confundirse la pena en su mitad superior con la pena superior en grado, ni la pena en su mitad inferior con la pena inferior en grado. En concreto, las penas en su mitad superior o inferior se hallan dividiendo el intervalo entre los años de extensión de la pena entre dos y sumando el resultado a la pena mínima. Así, en el caso que nos ocupa del delito de abusos sexuales, como el intervalo está entre 10 y 4, es decir, 6 (recordemos que la pena es de 4 a 10 años), y la mitad de 6 es 3, dicha diferencia la sumaríamos a la pena mínima, obteniendo como resultado 7. La pena, pues, en su mitad inferior sería de 4 a 7 años y la pena en su mitad superior de 7 a 10 años. (Y, a título de curiosidad, el cálculo de la pena superior en grado se realiza partiendo de su límite máximo (en este caso 10 años) dividiéndolo entre dos (10*2=5) y sumando el cociente a dicho límite (10+5=15), en tanto que la pena inferior en grado se realiza partiendo del límite mínimo (4), dividiéndolo entre dos (4*2=2) y restando el resultado a dicho límite mínimo (4–2=2.) La pena superior en grado, por tanto, iría de 10 años más 1 día a 15 años, mientras que la pena inferior en grado sería de 2 a 4 años menos un día de prisión).

En definitiva, que, como fácilmente se puede apreciar y es lo que a un servidor le interesa destacar ahora, por el tribunal mayoritario no se les ha impuesto a los acusados la pena, no ya la superior en grado, sino ni siquiera la de su mitad superior en su grado máximo, no obstante ”haber apreciado intensa gravedad en la culpabilidad de los acusados”. Y, ya para mayor inri y en el colmo del dislate, el magistrado discordante los ha absuelto de toda culpa. ¡Bravo! Eso sí, condena a uno de los acusados por el delito leve de hurto por haberse apropiado del teléfono móvil de la denunciante. ¡Ah! Acuerda también el cese de las medidas cautelares adoptadas contra todos los procesados, quienes deberán ser puestos en libertad por razón de esta causa, lo cual no está nada mal. Pues muy bien.

                                                                                                                         (Continuará)

(1) Son de destacar los palabros prevalimiento, penológico, reprochabilidad, defensista, irresistibilidad, defensismo o temporáneamente, así como el uso de la locución a piori como sustantivo o el verbo timbrar usado en el sentido de tocar el timbre.

(2) La expresión 'la Señora Letrado' es un claro ejemplo.

(3) Es palabra átona cuando ejerce funciones de adverbio relativo de modo, cual sería en la frase 'Es rubio como su padre; preposición, cual en la oración 'Actuó como vocal de la Junta'; o conjunción, cual en el enunciado 'Lo hice tal como me dijiste'. Y es palabra tónica cuando es interrogativo indirecto, cual en la proposición 'No se sabe cómo lo hará'.

(4) 'Exasperar' equivale a lastimar, irritar, enfurecer o dar motivo de enojo grande a alguien; por tanto, no se entiende muy bien que la imposición de una condena pueda ser motivo de exasperación y, en la hipótesis de que lo fuera, será problema de quien se exaspere.

                                                                   ANEXO QUE SE CITA

Le perdió de vista [a él pág. 14]; para acompañarle [a ella pág. 14]; empezó a cogerle [a ella pág. 15]; cogiéndole de la otra mano [a ella pág. 16]; le introdujeron [a ella pág. 16]; le rodearon [a ella pág. 16]; le cogía de la cadera [a ella pág. 16]; siguiéndole [a él pág. 17]; al verle llorar [a ella pág. 18]; para atenderle [a ella pág. 18]; se le revisó [a ella pág. 18]; dejándoles marchar [a ellos pág. 19]; le introdujeron (...), le condujeron (…) y le obligaron [a ella pág. 33]; le atendieron [a ella pág. 35]; llevándoles (a ellos pág. 36]; fue a buscarles [a ellas pág. 37]; le atendieron [a ella pág. 37 y 38]; le obligó [a ella pág. 38]; le trasladó [a ella pág. 39]; le estaba esperando [a ella pág. 39]; trasladándoles (…) llamándoles [a ellos pág. 40]; le grabaron (por dos veces) (...) le llevó [a ella pág. 41]; le acompañó (...) (...) le perdió de vista [a él pág. 42]; encontrarles [a ellos pág. 43]; le acompañaban [pág. 44]; acompañarle (...) le acompañaran (...) no les han dejado [a ellos pág. 45]; le han empezado (...), le agarraron (...) le abrazaran [a ella pág. 48]; le molestó (...) cogiéndole (…) le recuerda [a él pág. 50]; le sujetaron (...) le introdujeron (…) le agarraron (...) le apremiaron [a ella pág. 52]; abrazándole (…) besándole (…) le estaba besando (...) besándole (…) le identificó [a él pág. 53]; cogiéndole de la otra mano (…) le introdujeron (...) le rodearon [a ella pág. 54]; le obligaron (…) le penetrara [a ella pág. 55]; le atendieron (…) le cogía [a ella pág. 56]; agarrándole [a ella pág. 63]; le agarra [a ella pág. 66]; le agarran (...) le agarra [a ella pág. 71]; le abrumaban (…) le embargó (...) le podía identificar [a ella pág. 80]; les dejaron ir [a ellos pág. 83]; siguiéndole [a él pág. 84]; quería llamarle (…) poder localizarle [a él pág. 85]; dejarles marchar [pág. 91]; les dejaron ir [pág. 95]; para obligarle [a ella pág. 96]; para presionarle ([a ella pág. 99]; le enderezaron (…) rodeándole [a ella pág. 100]; le había enderezado [a ella pág. 101]; le cogía [a ella pág. 103]; determinándole [a ella pág. 105]; les acusan [a ellos pág. 108]; le abrumaban (…) le embargó (…) le podía identificar [a ella pág. 123]; les condenamos (…) absolviéndoles (…) les condenamos [a ellos pág. 125]; le condenamos [a él pág. 127]; le condenamos (…) le condenamos [a él pág. 129]; le condenamos ([a él pág. 131]; le condenamos [a él pág. 132].

LA MANADA (II)

En su anterior comentario sobre los animales de La Manada (es de suponer que sus componentes no se molesten por el calificativo empleado, sentada la premisa de que por manada se entiende un conjunto de ciertos animales de una misma especie que andan reunidos; y de que ellos mismos se han impuesto a sí mismos aquel nombre) uno decía que no iba a valorar la sentencia, porque la había leído de forma un tanto somera, aun cuando lo había hecho por dos veces. Pero, al hacerlo la segunda vez con algo más de detenimiento (sí, sí, sus 370 páginas al completo), considera conveniente hacer alguna puntualización sobre la misma.

De entrada, y en cuanto a la calificación del delito en sí, un servidor discrepa del veredicto de los dos magistrados que han dictado la sentencia mayoritaria, tan polémica como se sabe; porque, como también se conoce, ha habido un tercer magistrado que ha disentido de aquel dictamen emitiendo una resolución paralela por la que absuelve a los acusados. Y es que, respecto al delito principal, en el fallo se dice textualmente que se condena a cada uno de los acusados como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento previsto y penado en el art. 181.3 del Código Penal, en el subtipo agravado del número 4 en relación con los arts. 192 y 74 del mismo Código, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Pues bien, prima facie hay que significar que el palabro prevalimiento no existe en el diccionario, con lo cual difícilmente puede catalogarse de esa guisa tal conducta delictiva, (por mucho que el citado término aparezca, de forma sorprendente claro está, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita en la propia sentencia), en consonancia con la teoría que el comentarista sostiene de que un magistrado, antes que juez, es letrado es decir, persona sabia, docta e instruida; pero es que, además, tampoco en el Código penal se recoge así, pues en el ar. 181.3 de lo que se habla es de prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

En realidad la cuestión nuclear del tema estriba en determinar si efectivamente estamos ante un supuesto de agresión sexual, como ha reclamado gran parte de la opinión pública e incluso algunas voces autorizadas en la materia; o, por el contrario, se trata de un tema de abusos sexuales, como finalmente lo ha entendido parte del tribunal, cuyo criterio el comentarista no comparte en absoluto. Y fundamenta su opinión partiendo de la base de que en los hechos declarados probados de la sentencia se dice que los acusados la apremiaron a entrar en el portal tirando de la denunciante, que le dijeron que se callara significándole que guardara silencio, que fue dirigida por los procesados al habitáculo (…) donde los acusados le rodearon (es de suponerse quiso decirse la rodearon), que la denunciante se sintió impresionada y sin capacidad de reacción, que la denunciante experimentó la sensación de angustia, que sintió intenso agobio y desasosiego que le produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento (pag. 16 de dicha sentencia); todo lo cual, si bien es cierto que no son actos que puedan ser considerados como de empleo de violencia, sí pueden serlo de intimidación, que es una de las circunstancias dicotómicas a que aluden los artículos 178 y 179 del Código penal para que pueda darse el supuesto de agresión sexual y más específicamente de violación al haberse producido la introducción de miembros corporales por vía bucal, vaginal y anal (pag. 17 de la sentencia). Porque, no lo olvidemos, por intimidación, como la acción y efecto de intimidar, hemos de entender la de causar o infundir miedo, inhibir, que es tanto como impedir o reprimir el ejercicio de facultades o hábitos, siempre siguiendo las definiciones del diccionario de la RAE.

Tampoco uno comparte el criterio del tribunal mayoritario de que estemos ante un delito continuado, da igual que en este caso se trate de abusos sexuales o de agresión sexual. Porque conviene recordar que el delito continuado, que es una construcción doctrinal y jurisprudencial (recogido hoy un tanto sui generis en el art. 74.1 del Código penal y otrora en el art. 69 bis del anterior de 1973), fue creado por la Ley 7/1982 de represión del contrabando (hoy sustituida por la Ley 12/1995) para ese tipo de delitos, el cual está pensado (y fue para lo que se creó) para sancionar las conductas realizadas de forma fraccionada en distintos actos espaciados en el tiempo con la misma unidad de propósito. Y en el caso que nos ocupa, aun cuando existieran varios actos de abusos sexuales (o de agresiones, que tocante a este matiz es lo de menos) por parte de unos mismos autores contra una misma víctima (que probado está que sí los hubo), estos no lo fueron en un espacio temporal diferente, sino como una misma unidad de acción, por lo que más bien podría hablarse de un acto múltiple o de pluralidad de acciones dentro de unos mismos hechos. En definitiva, que la unidad típica y no la continuidad delictiva es la determinante de la calificación de los hechos a aplicar, según el criterio del Tribunal Supremo para los supuestos de agresiones sexuales (STS. 1560/2002 de 24 de agosto), en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de estas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones.

En cualquier caso, la cuestión de la pena finalmente impuesta es otra historia, como igualmente lo es el voto particular del magistrado discrepante; pero ambos aspectos serán objeto de próximos comentarios.

LA MANADA (I)

Casi todos los medios de comunicación se han hecho eco del rechazo social que ha provocado en la opinión pública la sentencia de los cinco amigos de La Manada, nombre que al parecer dieron ellos mismos a su grupo de WhatsApp cuando empezaron a planear sus actividades delictivas relacionadas con el sexo, léase abusos o agresiones sexuales e incluso violaciones. Por lo tanto, si la palabra manada, según el diccionario de la RAE en una de su dos primeras acepciones, significa el conjunto de ciertos animales de una misma especie que andan reunidos (en cualquier caso el término, como se ve, hace alusión a un grupo de animales), es algo que en definitiva viene a decirlo casi todo acerca de sus componentes. 

 

De entrada un servidor no va a entrar a hacer juicios de valor sobre la sentencia, ya que esta consta nada menos que 370 folios, incluido el voto particular formulado por el magistrado discrepante (el cual, por cierto, tiene una extensión ciertamente del todo ilógica al ser más prolijo que la propia sentencia en sí, puesto que esta alcanza hasta el número 133), porque, aun cuando la ha leído dos veces de forma un tanto somera (cosa que un servidor duda mucho que hayan hecho todos cuantos han opinado sobre la misma), tendría que haberla examinado algo más en profundidad. Pero sí quiere hacer una matización acerca de un problema sobre el que no se ha pronunciado ningún comentarista de opinión o contertulio de los medios audiovisuales; y es sobre el tema de la cuestión legal, con una breve referencia a la evolución legislativa del delito de violación, por el que muchos entienden tendrían que haber sido condenados los componentes de esa especie de jauría humana.

Desde hace bastante tiempo uno viene sosteniendo que en nuestro país se legisla cada vez peor, pues casi siempre se van poniendo parches sin ton ni son o, dicho de otro modo, se va haciendo al buen tuntún. Y a las pruebas se remite. En concreto, y ciñéndonos al caso que nos ocupa, un servidor quiere recordar que, cuando estudiaba Derecho, el párrafo segundo del art. 429 del Código penal de entonces, el de 1973, decía que se comete violación yaciendo con una mujer en cualquiera de los casos siguientes: 1º) Cuando se usare fuerza o intimidación. 2º) Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa. 3º) Cuando fuese menor de doce años cumplidos, aunque no concurriese ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores. Sin embargo, con la entrada en vigor del nuevo Código penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 (BOE 281 de 24 de noviembre), que derogó el anterior, podíamos decir que el delito de violación como tal desapareció como por ensalmo de nuestro código punitivo. En efecto, dentro del Libro II dedicado a los delitos y sus penas, el Título VIII se consagraba a los delitos contra la libertad sexual, diferenciando principalmente los epígrafes dedicados a las agresiones y a los abusos sexuales, con un tercero relativo al acoso sexual. Pues bien, en los dos primeros que son los que aquí nos interesa no aparecía para nada la palabra violación; sí es verdad que se incluía la expresión con o sin violencia o intimidación (Capitulo Primero o Capítulo II respectivamente, y en este último sin que mediare consentimiento), con lo cual dependía de que existieran o no unas u otras circunstancias para que se diera uno u otro delito.

Con posterioridad, concretamente con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, que modificó el citado Título del Código penal, se sustituyó la palabra culpable que aparecía en la redacción anterior del art. 178 por la de responsable; pero dicho precepto se volvió a modificar por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con objeto de elevar la pena de uno a cinco años, que antes era de uno a cuatro. (Por cierto que en la Exposición de Motivos de la primera de las normas citadas se hablaba, no una sola vez sino en dos ocasiones al menos, de persona humana, algo que evidencia también el escaso conocimiento que de nuestro idioma tienen los legisladores, pues obviamente la mentada locución no deja de ser un auténtico pleonasmo, por cuanto la persona es el individuo de la especie humana; es decir, dicho en román paladino para entendernos, que una persona siempre es humana y nunca puede ser otra cosa). De todas formas, se hace preciso reseñar que nuevamente ahora, en el art. 179, se vuelve a hablar de violación al decirse que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación, en cuyo caso la pena es la de prisión de seis a doce años. Por otra parte, según el art. 180, las penas varían de graduación según que concurran determinadas circunstancias, cuales: 1ª) que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio; 2ª) cuando los hechos se cometan por tres o más personas actuando en grupo; 3ª) cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación; 4ª) cuando el delito se cometa, prevaliéndose de su relación de parentesco, por ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por adopción o afines de la víctima; 5ª) cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas (Los dos último preceptos hacen alusión a la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, o también la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, respectivamente). Y además se añade que, si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en dicho artículo se impondrán en su mitad superior.

Por último, en el Capítulo II del mismo Título VIII (artículos 181 a 183 quáter ambos inclusive) se regula el delito de abusos sexuales, que es el por el que a la postre han sido condenados de momento los miembros de La Manada, cuya particularidad es la de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona sin que exista violencia o intimidación y sin que medie consentimiento.

REBELIÓN, NO; Y SEDICIÓN, TAMPOCO (Y II)

 El Consejo de la Unión Europea en su Decisión Marco 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su art. 2.1 dice lo siguiente respecto al ámbito de aplicación de la misma:

  Se podrá dictar una orden de detención europea por aquellos hechos para los que la ley del Estado miembro emisor señale una pena o una medida de seguridad privativas de libertad cuya duración máxima sea al menos de 12 meses, o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad. Es cierto que en su punto 2 el mismo artículo señala que darán lugar a la entrega, en virtud de una orden de detención europea, en las condiciones que establece la presente Decisión marco y sin control de la doble tipificación de los hechos, los delitos siguientes, siempre que estén castigados en el Estado miembro emisor con una pena o una medida de seguridad privativas de libertad de un máximo de al menos tres años, tal como se definen en el Derecho del Estado miembro emisor: 

 

- ayuda a la entrada y residencia en situación ilegal,                                                                                - blanqueo del producto del delito,                                                                                                            - chantaje y extorsión de fondos,                                                                                                              - corrupción,                                                                                                                                              - delitos contra el medio ambiente, incluido el tráfico ilícito de especies animales protegidas  y de es- pecies y variedades vegetales protegidas,                                                                                                 - delitos de alta tecnología, en particular delito informático,                                                                    - delitos incluidos en la jurisdicción de la Corte Penal Internacional,                                                      - estafa,                                                                                                                                                      - explotación sexual de los niños y pornografía infantil,                                                                          - falsificación de documentos administrativos y tráfico de documentos falsos,                                       - falsificación de medios de pago,                                                                                                            - falsificación de moneda, incluida la falsificación del euro,                                                                   - fraude, incluido el que afecte a los intereses financieros de las Comunidades Europeas con arreglo al Convenio de 26 de julio de 1995 relativo  a la protección de los intereses financieros de las Comuuni- dades Europeas,                                                                                                                                        - homicidio voluntario, agresión con lesiones graves,                                                                              - incendio voluntario,                                                                                                                                - pertenencia a organización delictiva,                                                                                                      - racismo y xenofobia,                                                                                                                              - robos organizados o a mano armada,                                                                                                      - sabotaje,                                                                                                                                                  - secuestro de aeronaves y buques,                                                                                                           - secuestro, detención ilegal y toma de rehenes,                                                                                        - terrorismo,                                                                                                                                              - tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos,                                                                                 - tráfico ilícito de bienes culturales, incluidas las antigüedades y las obras de arte,                                 - tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,                                                                  - tráfico ilícito de materiales radiactivos o sustancias nucleares,                                                             - tráfico ilícito de órganos y tejidos humanos,                                                                                          - tráfico ilícito de sustancias hormonales y otros factores de crecimiento,                                              - tráfico de vehículos robados,                                                                                                                  - trata de seres humanos,                                                                                                                           - violación,                                                                                                                                                - violación de derechos de propiedad industrial y falsificación de mercancías. 
 

 Como es fácil de constatar a la vista de los 32 delitos reseñados en la lista que precede (1), en los mismos no está incluida la rebelión (2); ni tampoco la sedición, con lo cual la hipotética ampliación parcial de que se ha hablado que el juez Llarena puede incluir en su euroroden podría seguir el mismo camino poco exitoso, al menos de momento, que la de aquel primer supuesto. En cambio, sí se incluye la corrupción, en la que en términos amplios cabría incardinarse la malversación, la cual formaba parte al parecer de las acusaciones contenidas en la primigenia orden de detención europea. 

 En consecuencia, y siempre respecto al tema de la rebelión (pues lo de la sedición está aún por ver), es evidente que no cabe más remedio que acudir al párrafo 4 del art. 2 de la Decisión Marco de la Unión Europea a que antes se ha hecho referencia, pues este prevé que, para los delitos distintos de los mencionados en el apartado 2, la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo. Por lo tanto sería pertinente preguntar qué elementos de juicio posee el Estado ejecutor de una orden de detención para saber si los hechos de que se acusa al presunto infractor por parte del Estado emisor de esa orden (cuestión distinta es que se tratase del cumplimiento de una condena, que sería otro problema) tiene el correspondiente correlativo delictual en su propia legislación penal, si previamente no hace un análisis comparativo, siquiera sea somero, de las circunstancia que concurren en ambas conductas delictivas. Es evidente que, de no ponerse en relación inter se las citadas conductas (una real y otra teórica), es harto complicado extraer una decisión acertada y acorde con el Derecho a aplicar. En definitiva, y como colofón a este comentario, un servidor discrepa con aquellos entendidos que han considerado que la justicia alemana se ha excedido en sus funciones en el tema de Puigdemont, dando por sentado de que se trata de una opinión personal obviamente, puesto que nadie (uno, claro, tampoco) está en posesión de la verdad.

(1) La relación, por orden alfabético para más fácil consulta por parte de un hipotético interesado, es obra del comentarista, ya que en la Decisión Marco de la Unión Europea el orden que figura es totalmente distinto, sin saberse a ciencia cierta con base en qué criterio está hecho.

(2) Algunos tratadistas entienden que con el delito de rebelión de nuestro Código penal guarda una gran similitud el de alta traición contra la Federación, contemplado en los artículos 81 y 82 del Código penal alemán. En el primero de ellos se castiga a quien intente con violencia, o por medio de amenaza con violencia, perjudicar la existencia de la República Federal de Alemania, o cambiar el orden constitucional que se basa en la Constitución de la República Federal de Alemania, previendo sanciones de pena privativa de libertad hasta de por vida. Y el art. 82 considera incluso delito de alta traición contra un Estado Federal a quien intente, con violencia o por medio de amenaza con violencia, incorporar el territorio de un Estado total o parcialmente a otro Estado de la República Federal de Alemania, o separar parte de un Estado, o cambiar el orden constitucional que se basa la Constitución de Estado, sancionándolo con penas de hasta diez años (Traducción de la Doctora en Derecho Claudia López Díaz).

REBELIÓN, NO; Y SEDICIÓN, TAMPOCO (I)

 La palabra tumultuariamente es un adverbio que significa, según el diccionario de la RAE, de manera tumultuosa; la definición de esta última (o en su caso tumultuoso, por cuanto al ser adjetivo admite ambas formas para los géneros femenino y masculino, respectivamente) es la de que causa o levanta tumultos; y tumulto (nunca tumulta, mal que le pese a las feministas acérrimas y a los izquierdosos de turno) es un sustantivo masculino, del que obviamente se derivan los dos términos anteriores y que procede de la voz latina tumultus (cuya traducción se corresponde con las de tumulto, perturbación, desorden, confusión), que en nuestro idioma equivale a motín, confusión, alboroto producido por una multitud, siempre al decir de la Real Academia de la Lengua. Por su parte, el adverbio públicamente (cuyo significado es de manera pública), que obviamente proviene del vocablo público o pública, (del latín públicus, esto es, del pueblo o del Estado), en sus dos primeras acepciones (porque tiene hasta nueve) en su condición de adjetivo se define como conocido o sabido por todos, o dicho de una cosa: Que se hace a la vista de todos.

 No es que, con lo anterior, el comentarista haya querido hacer un alarde de erudición léxica o, en todo caso, haya pretendido impartir una clase de lingüística para alumnos de primaria; no. Lo que ha tratado de hacer con ello un servidor es un pequeño preámbulo, que le sirva de introducción a lo que han publicado los medios de comunicación sobre la intención del juez del Tribunal Supremo, D. Pablo Llarena, de incluir el delito de sedición (junto a los de prevaricación, organización criminal y desobediencia) en la orden de detención europea que había reactivado sobre el expresident Puigdemont. Porque parece ser que dicho magistrado (que previamente había retirado la orden dada en tal sentido por la jueza de la Audiencia Nacional, Dª Carmen Lamela) había constreñido la citada euroorden a los delitos de rebelión y malversación o, al menos, así era como constaba en el Auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018), aun cuando es cierto que la citada jueza sí lo había incluido en su correspondiente Auto anterior, bien es verdad que de forma subsidiaria con el de rebelión, a los que añadía los de malversación, desobediencia y prevaricación.

 Yendo, por tanto, en definitiva al fondo de la cuestión, no está de más recordar lo que establece ad hoc el precepto correspondiente de nuestro Código penal, el cual en su art. 544 dice que son reos de sedición los que, sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales.

 Es decir, que para que alguien pueda ser condenado, y antes acusado o imputado por el delito de sedición, tiene que darse la premisa de que el presunto culpable ha de haberse alzado pública y tumultuariamente. Es ocioso, pues, incidir en ninguna otra de las circunstancia exigidas (en concreto, la de hacerlo por la fuerza o fuera de las vías legales), habida cuenta de que la fuerza no es un requisito sine quo non, en tanto en cuanto la de fuera de las vías legales es aplicable como alternativa, lo cual no parece admita duda alguna en el caso que nos ocupa.

No hace falta incidir en que el delito principal por el que juez Llarena acusaba a Puigdemont en su Auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018 (que es en el que se supone basaba la orden de detención europea) era el de rebelión; y que la conducta típica básica de este tipo delictivo, según el art. 472 del Código penal que lo regula, consiste en alzarse violenta y públicamente con unos determinados fines. Ni tampoco es preciso traer a colación que en un comentario anterior un servidor había mostrado sus dudas de que el interfecto pudiera ser a la postre condenado por el citado delito, dado que es harto discutible de que en su actuación, a todas luces rechazable y condenable, hubiera hecho uso de la violencia, circunstancia que de entrada la justicia alemana (aun admitiendo, como se sostiene por algunos entendidos, que el tribunal germano se haya podido exceder en sus funciones, pero que a la postre puede ser todo un síntoma) no ha considerado tampoco que se haya producido.

Por cierto, no han sido pocos los medios de comunicación que han hablado y siguen hablando de orden de extradición, de forma inadecuada por supuesto ya que en la actualidad lo procedente es hablar de orden de detención europea, cual así se hace constar en la Decisión Marco del Consejo 2002/584/JAI, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (1). En efecto, en el considerando núm. 11 de la misma se dice que la orden de detención europea debe sustituir, en las relaciones entre Estados miembros, a todos los instrumentos anteriores relativos a la extradición, incluidas las disposiciones del título III del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen relativas a esta cuestión.

Vacilaciones de la judicatura al más alto nivel aparte (porque ahora dictar una euroorden de detención, luego retirarla, más tarde reactivarla y acaso finalmente ampliarla no es dar una buena sensación de seguridad jurídica), para el comentarista tampoco está nada claro que incluso con ello no se pudiera atentar también contra el principio non bis in idem en el doble significado que tiene el brocardo: el que impide que una persona sea sancionada o castigada dos veces por la misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento; y que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, dicho de otro modo, que no pueden darse dos procedimientos con el mismo objeto. 

 

 En todo caso, no estaría mal hacer una referencia a la decisión Marco del Consejo de la Unión Europea a que se ha aludido con anterioridad. Pero eso será objeto de un próximo comentario.

(1) Publicada en el D.O.U.E L num. 190 el 18/07/2002 con entrada en vigor el 7 de agosto siguiente, fue incorporada al Derecho español mediante Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (BOE núm. 282, de 21 de noviembre de 2014).