VÁYASE A ESPARRAGAR, SR. MAS

Si uno volviera a nacer, -cosa en la que nada confío, porque no creo en la reencarnación-, no tengo reparo alguno en afirmar que me dedicaría de lleno a la política; en España, claro está. Porque, aparte de los privilegios y prebendas de que disponen en nuestro país esta casta rara de personajes, parece que tampoco no están sujetos al imperio de la ley.

Y traigo lo anterior a colación a propósito de las intenciones del president de la Generalitat, el ínclito señor Artur Mas, de convocar un referéndum sobre el derecho de los catalanes a la autodeterminación. Porque lo de menos evidentemente no es que quiera hacer una consulta al pueblo que preside; lo de más, en opinión de un servidor, es que pretenda hacernos comulgar a los demás con ruedas de molino, tomándonos el pelo al resto de los españoles y considerándonos como subnormales, o deficientes psíquicos como se lleva decir ahora. Cómo se puede decir, vamos a ver, que él no tiene ninguna gana de hacer las cosas fuera del marco legal, pero al mismo tiempo asegurar que la consulta se hará, obtenga o no la autorización estatal.

En todo caso, queda fuera de toda duda que para llevar a cabo un proyecto de independencia, sea el que sea, habría que empezar por reformar la Constitución, ya que no podemos hacer abstracción de que nuestra Norma Fundamental es clara y tajante al respecto al proclamar en su art. 2º la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indisoluble de todos los españoles. Es decir, que en un texto de veinte palabras el término indisoluble, -o aquello que no se puede disolver o separar según la RAE-, se señala en dos ocasiones. Por cierto, entre los siete redactores o ponentes de la Carta Magna, -los llamados padres de la Constitución-, se encontraban dos catalanes, Jordi Solé Tura y Miquel Roca, pues, aun cuando éste último no sea oriundo de aquel país, no puede negarse que es catalanista cien por cien.

Pero, al margen de la cuestión, no estaría mal que el president de la Generalitat recordara lo que dice nuestra Carta Magna, -que es suya también-, acerca de las consultas populares. Porque si es cierto que no las prohíbe, no es menos verdad que para ello requiere el cumplimiento de unos determinados requisitos. Así, el art. 92 en su punto 1º establece que las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. Mas en el número 2º ordena que el referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados; y en el punto 3º, que .una ley orgánica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución. Y ¿qué prevé la ley ad hoc? Pues, en concreto, la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, indica en el art. 2: a) que la autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum en cualquiera de sus modalidades, es competencia exclusiva del Estado; b) que la autorización será acordada por el Gobierno, a propuesta de su Presidente, salvo en el caso en que esté reservada por la Constitución; y c) que corresponde al Rey convocar a referéndum, mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros y refrendado por su Presidente. Es más, el art. 6 de la misma Ley prescribe que el referéndum consultivo previsto en el art. 92 de la Constitución requerirá la previa autorización del Congreso de los Diputados por mayoría absoluta, a solicitud del Presidente del Gobierno. Y que se sepa, aquí no estaríamos ante el supuesto de exclusión al que se refiere la Disposición Adicional de la propia Norma, cuando habla de que las disposiciones de la presente Ley no alcanzan en su regulación a las consultas populares que puedan celebrarse por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de índole municipal, en sus respectivos territorios.

Por tanto, a la vista de las exigencias anteriormente señaladas, parece que lo tienen crudo no solo el honorable president, sino aquellos componentes del Parlament, que rápidamente se han subido al carro de su propuesta con tan excesiva ligereza. Y, como colofón, se me ocurre formular unas simples preguntas: ¿Es que en Cataluña, -que sigue formando parte de la nación española, de momento, en el sentido al que alude la Constitución-, no es obligado cumplir las normas dictadas por las Cortes Generales? ¿Es que va a incitar a su pueblo a eso que se ha puesto de moda en llamar desobediencia civil cuando se trata de vulnerar una ley? ¿Le gustaría al president que no se acaten las normas que dicte su govern?

Pues, ¿sabe lo que le digo, sr. Mas? Que se vaya a esparragar.

ALGO SOBRE EL H URTO FAMÉLICO Y EL ESTADO DE NECESIDAD ( y III)

Hasta mediados del siglo XX, el hurto por hambre fue considerado por el Tribunal Supremo como una atenuante por considerar que el autor del hecho obraba con arrebato y obcecación. Téngase presente que el Código Penal de 1870 incluía en el capítulo destinado a las circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal, -aparte de la realidad del mal que se trata de evitar o de que éste sea mayor que el causado para evitarlo-, la de que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 8.7º). En cambio, entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal fijaba la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación (art, 9.7º). Más adelante, a partir del Código Penal de 1944, el Alto Tribunal estableció una doctrina consolidada a favor de incardinar el hurto o robo famélico en el estado de necesidad, si bien de forma un tanto restrictiva, pues requería haber agotado antes todas las posibilidades de asistencia social. De ahí que la doctrina penal se mostrara muy crítica con el parecer de la jurisprudencia, especialmente con la exigencia de haber agotado, previamente a la sustracción de bienes ajenos, todas las posibilidades de solucionar la situación de necesidad y angustia, recurriendo a las instituciones de beneficencia públicas o privadas. Para algún autor, resultaría absurdo y materialmente injusto que una persona que padece hambre o desnudez se vea obligada a peregrinar de una institución social a otra en demanda de alimentos o ropa, con las dificultades probatorias que podría suponer además poder acreditar su estado de necesidad, debiéndose tener en cuenta que la urgencia del caso puede requerir una solución inmediata, al margen de que la asistencia social tampoco es capaz de atender todas las situaciones de miseria.

-Así, por ejemplo, -haciendo tan sólo alusión a algunas sentencias por razones obvias-, es preciso para apreciar esta eximente que el estado de miseria ponga en peligro la vida y que, además de carecer de recursos propios, sea imposible acudir en demanda de la beneficencia pública o privada (sentencias de 8 de junio de 1935 y 8 de junio de 1943).

-Se exige para la apreciación de esta eximente, como requisito esencial y primario, la constancia plena de que el culpable, al ejecutar el acto, se hallaba realmente en situación aflictiva y angustiosa, careciendo de lo indispensable para su sustento o el de su familiares, con grave peligro para la salud de los mismos y después de haber agotado inútilmente las peticiones de socorro o auxilio a la beneficencia pública y caridad privada (sentencia de 7 de diciembre de 1950).

-La situación de estado de necesidad solo puede apreciarse como eximente completa, a tenor del número 7º del artículo 8º, o como incompleta en armonía con el art. 66, -hay que precisar que éste lo que hacía era establecer las atenuantes para la aplicación de las penas en uno o dos grados inferiores a la señalada por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de algunos de los requisitos para eximir de responsabilidad criminal en los casos de que trata el art. 8º-, pero nunca como atenuante genérica (sentencia de 10 de marzo de 1951).

- La eximente de estado de necesidad, decía la sentencia de 8 de abril de 1988, nacida en el Código Penal de 1848 y reformada en los textos de 1932 y 1944, tiene como requisito básico la propia colisión de derechos, bienes jurídicos o intereses, de modo que haya un peligro real e inminente de un daño grave contra el que se reacciona con un comportamiento objetivamente tipificable como infracción penal. Por otra parte, la jurisprudencia es constante en el sentido de que toda eximente, al igual que toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, para su estimación precisa de prueba similar a la exigida en relación con los elementos integrantes del propio núcleo delictivo. De otro lado, sabido es el carácter subsidiario que ha de tener la acción cubierta por la eximente, como único medio de eludir el peligro o escapar de la situación de necesidad, sin que el paro laboral sea por sí suficiente para llenar aquel requisito, según dijimos en sentencias de 7 de mayo y 18 de junio de 1985, 16 de julio de 1986 y 3 de diciembre de 1987), sobre todo cuando no se ha acreditado siquiera el intento de resolver las carencias acudiendo a la Seguridad Social o la Beneficencia (véase por todas nuestra reciente Sentencia de 4 de diciembre de 1987).

- Del mismo concepto de estado de necesidad se deduce que ha de existir un conflicto entre diversos males, de modo que sea inevitable acudir a la comisión del delito para librarse del peligro que amenaza, porque no haya en el caso concreto otro remedio para impedir la realización de ese mal inminente y grave. En esto radica la llamada nota de subsidiariedad que caracteriza esta causa de exención de la responsabilidad penal (Sentencias de esta Sala de 30 de octubre, 13 de noviembre, 27 de noviembre, todas de 1989, y 6 de noviembre de 1990). Adviértase, además, que en estos supuestos si se aplicara la pretendida exención plena, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles. (sentencia de 13 de junio de 1991).

ALGO SOBRE EL H URTO FAMÉLICO Y EL ESTADO DE NECESIDAD (II)

Ya habíamos dicho en nuestro comentario anterior que el llamado por la doctrina y la jurisprudencia hurto necesario, -mejor que hurto famélico o hurto miserable, que en opinión de un servidor serían poco apropiados-, no está contemplado como tal en nuestro ordenamiento jurídico. Y habíamos dejado apuntado también que en otra glosa hablaríamos algo respecto a lo que sobre el tema ha ido elaborando la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por razones de metodología, sin embargo, parece oportuno hacer una somera referencia previa a los aspectos legales acerca de la citada figura jurídica. Porque, no obstante la afirmación primeramente expuesta, no se puede dejar de reconocer que en cierto modo ésta podría tener respaldo en el estado de necesidad. En efecto, el vigente Código Penal incluye tal circunstancia en su art. 20.5º como causa de exención de responsabilidad criminal, al decir textualmente que está exento de ella el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, si bien se encarga de matizar, eso sí, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; 2º) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y 3º) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Por lo tanto, es evidente que en el caso del hurto necesario éste habría que encajarlo en el primer número de los mencionados, haciendo abstracción de los otros dos que por razones obvias no harían al caso. De todas formas, el tema resulta un mucho peligroso, ya que podría dar lugar a una casuística interminable tan propia de la picaresca española, -no hay que olvidar que este tipo de novelas es característica de la narrativa de nuestro Siglo de Oro-, o, cuando menos, a múltiples situaciones subjetivas, que en todos los casos tendrían que estar sujetas ineludiblemente al control y supervisión de la autoridad judicial.

Es curioso observar que el anterior Código Penal de 1973, -en realidad era un texto refundido conforme a una ley de 1971, pero que de hecho mantuvo las líneas maestras del texto revisado de 1963, el cual a su vez introdujo pocas novedades respecto al texto reformado de 1944-, ya establecía en el punto 7º del art. 8 exactamente lo mismo que se .dice en el actual aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, con la única variante de que el capítulo entonces se intitulaba de las circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal y el de ahora se denomina de las causas que las eximen, al margen de que los verbos lesionar e infringir entonces figuraban en presente de indicativo y ahora lo están en el de subjuntivo, con la curiosidad añadida de que hasta los preceptos de ambos coinciden en el mismo encuadre general, -el Capítulo II del Libro I-,. variando tan sólo el ordinal de los artículos, pues el actual se corresponde con el número 20 y los anteriores con el 8, como ha quedado dicho. (Por cierto, el Código de 1973 decía derogar el de 1932 y no el de 1944).

Para un servidor, el asunto importante a destacar ahora aquí es el tema de la responsabilidad civil, que no es nada simple, por mucho que lo parezca. En efecto, si consideramos aisladamente el art. 116.1 del actual Código Penal la cuestión no admite dudas, porque éste establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios; ergo sensu contrario, si la persona que comete una acción, en principio delictiva, amparándose en el estado de necesidad está exenta de responsabilidad criminal, en teoría también lo estaría de la civil. Pero resulta que el Código luego, manteniendo el texto primigenio, dice que la exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del artículo 20 no comprende la de la responsabilidad civil, estableciendo seguidamente unos parámetros ad hoc, que para la hipótesis del número 5º añade, -recordemos que éste justamente se refiere al estado de necesidad-, que serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.

En definitiva, si la responsabilidad civil comprende la restitución y la indemnización de perjuicios materiales, aparte de los morales y la reparación del daño (art. 110 CP), la pregunta es obvia. ¿Realmente una persona, que sustrae alimentos de un supermercado porque no tiene para comer, -pienso en el caso de la mujer multada-, podrá hacer frente a la restitución y a los daños materiales? O más difícil aún, ¿con apoyo en la frase poco afortunada destacada en negrita, la responsabilidad sería exigible a los destinatarios de los alimentos en el supuesto de los hurtos perpetrados por sindicalistas u otros idealistas de turno? Uno confiesa humildemente que no tiene respuesta.

ALGO SOBRE EL HURTO FAMÉLICO Y EL ESTADO DE NECESIDAD (I)

Para la Gramática española el adjetivo, -que etimológicamente procede del vocablo latino adietivus, es decir, algo que se agrega encerrando, por ende, la idea de añadir-, es una parte variable de la oración que califica o determina al sustantivo, al que acompaña para expresar alguna cualidad de la persona o cosa nombrada. Así, por ejemplo, si alguien hace mención a un papel blanco o a un lápiz rojo no se está refiriendo a un papel o a un lápiz cualquiera, sino a un papel que es de color blanco o a un lápiz que es de color rojo respectivamente.

Sirva tal inciso como introducción al presente comentario, que pretende ser es una continuación al anterior sobre los robos o los hurtos producidos últimamente en supermercados a raíz de la actual crisis económica, para analizar si constituyen una eximente o una atenuante del correspondiente ilícito penal con amparo en el estado de necesidad, que algún sector doctrinal conoce como hurto famélico, no totalmente de forma apropiada en opinión de un servidor. Y uno entiende que no lo es porque la palabra famélico, por ser un adjetivo, está calificando al sustantivo hurto, con lo cual se estaría predicando la condición de famélico del hurto en sí, cuando en realidad el famélico, -o hambriento, a cuya acepción se remite el Diccionario de la RAE-, lo es el sujeto autor de la acción. Por cierto, al hurto famélico la jurisprudencia lo denomina también necesario o miserable, no muy adecuado tampoco el segundo, -al contrario que el primero, que sí tendría sentido-, habida cuenta de su significado de desdichado o infeliz, pues en todo caso en tal estado o situación estaría la persona que lleva a cabo el hecho, sin valorar ahora si éste es delictivo o no, que es otra historia.

Realmente la figura del hurto famélico no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, si bien su apreciación como causa de justificación podría encontrarse en el estado de necesidad de que habla el art. 20.5º del actual Código Penal; aunque exista delito no hay delincuente ha dicho algún autor en defensa de esta tesis. En puridad, dicha figura jurídica ahonda sus raíces en los más antiguos Derechos orientales y en el Derecho germánico, alcanzando una importancia notable en el Derecho Canónico de la Edad Media, hasta el punto de que los teólogos de esa época crearon la doctrina de que el hurto de alimentos por un hambriento o de vestidos por quien no tenía con qué cubrirse no era pecado si se ejecutaba en extrema necesidad, siendo impunes tales conductas. Y, para fundamentar sus argumentos sobre la impunidad del hurto famélico, algunos teólogos se basaron incluso en un hecho bíblico, tomado del Evangelio de san Mateo (cap. 12) y de san Lucas (cap. 6), según el cual un sábado Jesús y sus discípulos caminaban por un campo sembrado de trigo y como tenían hambre comenzaron a coger espigas y a comerlas, siendo censurados por los fariseos, a los que el Maestro replicó que no debían condenar a inocentes. Otros tratadistas, siguiendo a santo Tomás, se ocuparon de defender la conducta del pobre que, en situación de inanición, se apodera de una cosa ajena, al estar ejerciendo un justo derecho, dada la obligación que tienen los ricos de socorrer a los pobres. Por otro lado, algunos miembros de la Escuela del Derecho Natural del siglo XVII alegaron la teoría de la vuelta a la comunidad de bienes, al considerar que en casos de extrema necesidad existe el derecho de servirse de las cosas ajenas como si fueran aún comunes, antes de haberse procedido a un reparto entre los particulares, posición que no era del todo nueva, pues ciertos jesuitas como Francisco Suárez ya habían afirmado la autonomía de la ley natural. Desde el punto de vista de la filosofía del derecho, el iusnaturalismo mantiene que la legitimidad de las leyes del derecho positivo, o sea, el conjunto de leyes vigentes en un Estado, depende del Derecho natural. Desde este punto de vista, el que una ley haya sido promulgada por la autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles no es suficiente para que sea legítima. Y una consecuencia que suele extraerse de la posición iusnaturalista es que sería legítimo resistirse a la autoridad cuando intenta imponer el cumplimiento de una ley que no es compatible con la ley natural. El atractivo del iusnaturalismo es que de ese modo se justifica la resistencia a la autoridad abusiva del Estado; pero el problema es que, planteadas así las cosas, se mezcla la legitimidad moral de una ley con la legalidad de ésta.

A mediados del siglo XX el eminente jurista Jiménez de Asúa acuñó la definición de hurto famélico

como la sustracción para aplacar el hambre y cubrir la desnudez. Y destacados penalistas sostienen que en el caso concreto existe un conflicto entre el derecho a la propiedad y el sufrimiento que padece el sujeto activo del hecho punible. Pero, ¿qué dice al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo? Esta es una cuestión sobre la que volveremos otro día.

QUE VENGA, Y PRONTO, EL JUEZ CALATAYUD

 Hace unas fechas apareció en los medios de comunicación la noticia de que una mujer, que se llevó de un supermercado de Vilafranca del Penedès 241 euros en productos de primera necesidad, ha sido condenada por una falta de hurto. Pero esto no es lo relevante de la noticia; lo destacable, -y que a uno le ha sugerido el presente comentario-, es que, según las mismas fuentes periodísticas, la mujer deberá abonar 90 euros de multa, al margen de tener que pagar las costas judiciales y devolver a la cadena alimentaria el importe de los alimentos y productos de higiene personal que tomó sin pagar con la ayuda de un grupo de activistas de la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH), sin duda al más puro estilo puesto de moda por el alcalde de Marinaleda y diputado por Izquierda Unida en el Parlamento de Andalucía, que ya ha tenido más de un emulador.

Y es que da la impresión, -a la vista está, de acuerdo con la frase acuñada al parecer por el periodista y político estadounidense Horace Greeley-, de que en multitud de ocasiones el sentido común es el menos común de los sentidos para muchos de los humanos, incluidos algunos jueces, a los que hay que suponer una dosis mínima de preparación, como antaño se decía respecto al valor en el militar. En efecto, siguiendo siempre las mismas fuentes periodísticas, la mujer en el juicio celebrado en medio de una gran expectación reconoció los hechos, declarando que actuó movida por la necesidad y que no pagó la compra porque carece de recursos.

Y aquí radica el quid de la cuestión. Porque vamos a ver. Si una persona no dispone de medios económicos para sus necesidades básicas, es casi una imposibilidad metafísica que pueda pagar una multa. Pero es que en este caso ni siquiera habría que haber agudizado el ingenio, como suele hacer el juez de menores de Granada D. Emilio Calatayud, -de ahí el título del presente comentario-, conocido por sus sentencias ejemplares desde el punto de vista práctico; incluso, no cabría argüir que es que la jueza se limitó a aplicar la ley, pues es completamente inexacto. Así, en concreto, el art. 623 del Código Penal, tras la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, establece que serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. Ergo, haciendo abstracción de que el art. 35 del citado Código incluye la localización permanente entre las penas privativas de libertad, -junto a la prisión y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, aunque ésta es discutible pueda considerarse como tal desde el punto de vista técnico jurídico-, cabía una sanción alternativa mucho más lógica por razones obvias y no rayana en la contradictio in terminis de los latinos o el oxymoron de los griegos. Por cierto, en el Código realmente no llega a aclararse en qué consiste la pena de localización permanente, aun cuando es verdad que puede conjeturarse por la dicción del art. 37.1, -éste señala que su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el juez en sentencia o posteriormente en auto motivado-, que es lo más parecido a lo que en la redacción anterior se indicaba como arresto de fin de semana; incluso, hasta hubiera sido preferible quizás, sin querer buscar tecnicismos absurdos que no llevan a ninguna parte y que nada orientan al ciudadano, volver a la figura del arresto domiciliario de que hablaba el Código Penal de 1973.

Finalmente, uno entiende que en el caso de referencia existen otros matices a considerar, a saber: a), que en la sentencia objeto de este comentario la jueza razona, al parecer, que es plenamente consciente de la delicada situación económica de muchas familias como consecuencia de la actual y sobradamente conocida crisis económica, si bien matiza que ese argumento no sirve para justificar un hecho delictivo y totalmente reprochable;. b), que el fiscal consideró que la mujer actuó con ánimo de lucro y que el Estado garantiza que nadie muera de hambre; y c), que el abogado defensor solicitó la absolución o, en todo caso, que se le eximiera de culpa al haber cometido un hurto por necesidad.

Acerca de la primera cuestión nada tiene que añadir un servidor, por ser algo del todo coherente. Sí es cosa más discutible el razonamiento del ministerio público, incluso en lo referente al ánimo de lucro, por cuanto no es una condición exigida en el caso de la falta de hurto, aunque lo sea en la hipótesis del delito (art. 623 y 234 CP). Y sobre el hurto por necesidad, o el hurto famélico de que hablan algunos tratadistas, no es causa prevista stricto sensu ni como eximente ni como atenuante en nuestro Código Penal; pero este extremo, al igual que el anterior, sería motivo de glosa aparte.