¿LA CUARTO ÁRBITRO? NO, HOMBRE, NO

En ningún momento a uno le gustaría lo tildaran de petulante ni, por supuesto, tampoco quisiera dar la sensación de que pretende hablar ex cátedra, que para eso ya está el Papa. Pero sí, desde luego, recomendaría a algunos periodistas —o seudoperiodistas vaya usted a saber— que leyeran la entrada que un servidor dedicó en su blog al tema del uso del articulo o del adjetivo masculino delante de un determinado sustantivo femenino cuando este empieza por a o por ha tónica.

Un servidor no puede resistirse traer a colación aquí aquellas resoluciones judiciales, cuando hace tiempo ejercía la abogacía, —lamentables desde el punto de vista lingüístico—, que firmaban sin rubor quienes se autodenominaban a sí mismas la secretario judicial, —sí, sí, no es un error, lo ha dicho uno bien—, como modelo a evitar de la llamada concordancia vizcaína,. que no hace falta recordar es la que usa mal los géneros de los sustantivos, aplicando el femenino al que debe ser masculino, y viceversa. Y es que, —que uno sepa—, el vocablo secretario, ni como sustantivo ni como adjetivo, no puede considerarse epiceno ni nunca fue un nombre común en cuanto al género. 

Al comentarista le sigue llamando poderosamente la atención que en ciertas profesiones de formación universitaria ejercidas por mujeres, —juezas o médicas son dos claros ejemplos—, no se emplee como norma siempre el género femenino al referirse a ellas, pues a veces incluso no se hace así por las propias interesadas, sin que los defensores del feminismo hayan alzado jamás su voz en contra, como a su vez se hace por quienes reivindican el uso del plural para referirse a ambos sexos, que en el caso de los parados y las paradas en concreto hasta chirrían en el oído. Y es que, si bien en la situación de las primeras, todavía sería admisible por ser nombre perteneciente al género común, en el de las segundas ya no lo es al decir del Diccionario Panhispánico de Dudas. En efecto, sobre el término juez indica que es la persona con potestad para juzgar y sentenciar, añadiendo que por su terminación, es común en cuanto al género (el/la juez), pero se usa también, incluso en el nivel culto, el femenino específico jueza; sin embargo, en cuanto a la de médico/ca, señala que es la persona que ejerce la medicina, cuyo femenino es médica, no debiendo emplearse el masculino para referirse a una mujer, es decir, la médico. Por cierto, es curioso observar que, en tanto en otras profesiones como arquitecto o ingeniero, —aparte también la de médico—, la RAE en la nueva edición del Diccionario ha suprimido la referencia que antes hacía a que se usa también la forma en masculino para referirse al femenino, en la hipótesis de abogado se ha seguido manteniendo aquella alusión, con lo cual no habría obstáculo para poder seguir diciendo correctamente la abogado o la abogada, postura que está en franca contradicción con la propia Academia, puesto que en su D.P.D. —evidente supuesto de antilogía— afirma que no debe emplearse el masculino para referirse a una mujer, esto es, la abogado. Y es sorprendente también que en ciertos oficios como soldador o albañil no se recojan las formas soldadora o albañila, —y no es que esta última aparente palabreja suene mal, porque sí se admite en la acepción relativa a la abeja albañila—, cuando en cambio se acepta la de carpintera o mecánica.

El tema es que de nuevo, en un medio de comunicación escrito —en este caso deportivo, pero que en nada empece a la cuestión en sí, ya que tan formados debieran estar unos profesionales como otros, sean de Marca, de El Mundo, de El País o del sursuncorda—, se podía leer hace poco el titular periodístico de la bronca de Pep Guardiola a la cuarto árbitro. Es verdad que luego en la noticia se hablaba de la cuarta árbitro, pero eso no mejoraba mucho el desaguisado, ya que el término árbitro no es un nombre común en cuanto al género, sino que admite tanto el género masculino como el femenino, es decir, el árbitro y la árbitra.

 

Alguien podría argüir entonces que eso cuadra poco con la teoría general, —esbozada al principio y tratada por un servidor en su comentario ¿el otro arte o la otra arte?—, referente al uso del articulo o el adjetivo masculino delante de un sustantivo femenino cuando este empieza por a o por ha tónica. Y aparentemente es así, pero . . Pero no lo es; porque, volviendo al Diccionario Panhispánico de Dudas, —uno tiene que confesar su obsesión por acudir a dicha herramienta de consulta—, este dice que con los sustantivos referidos a seres sexuados que han comenzado a usarse en femenino en los últimos años, no funciona ya, de manera espontánea, la norma que tradicionalmente asigna a los sustantivos femeninos que comienzan por a tónica la forma el del artículo. La mayoría de los hablantes, —continúa diciendo—, dicen la árbitra, marcando el género de forma regular en el artículo, a la vez que queda explícito este en la terminación femenina del sustantivo. Y destaca igualmente que lo mismo ocurre con el indefinido, que suele usarse en la forma plena una: «Es la primera vez que una árbitra participa en una olimpiada». Es más, antes al referirse a la definición de árbitro/a dice que es la persona encargada de decidir y solucionar un conflicto entre distintas partes o el profesional que vela por el cumplimiento del reglamento en un encuentro deportivo, para concluir afirmando de forma tajante que el femenino es árbitra, así como que no debe emplearse la forma masculina para referirse a una mujer, esto es, la árbitro.

Pues dicho queda.

¿MATRIMONIO HOMOSEXUAL?

A propósito de la última entrada dedicada a la compraventa de futbolistas, —en la que uno aludía de pasada al denominado, de forma incorrecta en su opinión, matrimonio homosexual—, un compañero y amigo, profesor universitario para más señas, me hizo la observación de por qué no era correcta, en mi criterio, la expresión matrimonio homosexual una vez que el CC y la RAE parece que dan claramente lugar a ello. Y esa es la razón por la cual un servidor ha querido pergeñar un nuevo comentario sobre el tema, que en realidad es una apostilla al mismo, puesto que ya en el año 2011 le dedicó un capítulo de una de sus cosas.

Hay que partir de la base de que la definición de matrimonio como coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae fue acuñada en el siglo III de nuestra era por el jurista Herenio Modestino, que tenía la consideración de jurisconsulto como intérprete del derecho civil, cuyas respuestas tenían fuerza de ley por concesión del emperador. (ius publice respondendi ex auctoritate principis) Es decir que, en origen, —hace, pues, ya cerca de dos mil años— la base natural y fisiológica del matrimonio lo constituía la unión de dos personas de diferente sexo, así como un consorcio en todas las cosas de la vida. 

 

Como ya aducía un servidor en setiembre de 2011, con ocasión de comentar la Ley 13/2005 por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. —que no fue un dechado de perfección precisamente, pero sobre cuyos aspectos no va incidir de nuevo—, cuando se alumbra un nuevo negocio jurídico, al igual que cuando se descubre o se inventa cualquier objeto material, lo suyo es asignarle una  nueva denominación y no aplicarle la de una ya existente. Pensemos en el ejemplo del vaso y de la copa. Uno ciertamente ignora si se inventó antes el primero o la segunda, aunque por el concepto que se tiene de uno y de otra debió ser primero el vaso, pues por copa entendemos el vaso con pie para beber. La cuestión es que —en todo caso el argumento podría servir también a la inversa— cada uno de dichos utensilios tienen nombres diferentes. Y lo mismo ocurre con las instituciones, .caso de la compraventa como antecedente inmediato del trueque o la permuta; porque cuando surgió aquélla  no se le aplicó el  nomen  de  ninguna de las dos  anteriores figuras jurídicas. Pues bien, algo parecido tendría que haber sucedido, en opinión del comentarista, con las uniones de parejas homosexuales, para las que en buena lógica habría que haber buscado una palabra diferente, lo cual no quiere decir en modo alguno que no hubiera que regularlas, faltaría más. 

Cuando en el mes de julio de 2005 se modificó el Código Civil sobre la materia, tratando de  equiparar la vida en común de las parejas del mismo sexo a  las de sexo distinto,  so pretexto de adaptar la Ley a la realidad social,  uno piensa que lo que vino a hacerse en realidad fue cambiar la propia esencia del matrimonio. No conviene olvidar que ni el Código Civil ni la citada Ley dan un concepto de lo que es la institución, por lo que hay que acudir al concepto que se tiene sobre la misma y a la definición que de ella hace el Diccionario de la RAE, que entonces decía que era la unión de hombre y mujer. Pero es que, a mayor abundamiento, en la nueva edición del Diccionario, de hace muy escasas fechas, la Real Academia de la Lengua no ha sido muy ambiciosa porque se ha limitado a añadir una nueva acepción, incorporándola a la que ya existía. 

Un servidor, pues, lamenta discrepar de su amigo y compañero, —profesor universitario, que sin duda sabe de esto bastante más que uno— en que ni la RAE ni el CC hayan avanzado mucho en la cuestión. Porque que aquella añada que en determinadas legislaciones —no se refiere ni siquiera a la española— es la unión de dos personas del mismo sexo; o que, al decir de éste, —en el párrafo añadido al art. 44, pues todos los demás preceptos vinieron a significar modificaciones de escasa relevancia—, el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, en opinión del comentarista no se ha conseguido el efecto deseado. Da la impresión de que la norma, —a la postre tampoco la RAE ha venido a aclarar mucho más ni en ese ni en otros términos, como casamiento o esponsales que permanecen tal cual— no consiguió su objetivo, puesto que de hecho se quedó en una loable declaración de intenciones, pero nada más. La Ley prácticamente se limitó a modificar las referencias al marido y a la mujer sustituyéndolas por la mención a los cónyuges o a los consortes, como admite en su Preámbulo o Introducción, donde también se dice que la convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones, palabro este último no recogido en el Diccionario de la RAE., lo cual es todo un síntoma en cuanto a la forma de legislar que existe en nuestro país. Incluso la Ley reconoce, respetando la configuración objetiva de la institución, que subsiste la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales, con lo cual está admitiendo en definitiva, como no podía ser de otro modo, la existencia de diferencias entre una y otra clase de unión.

COMPRAVENTA DE FUTBOLISTAS

Hace ya bastante tiempo que un servidor quería abordar el tema de la compraventa de futbolistas. Pues bien; como en las bodas de Caná, ya ha llegado la hora Y es que a uno siempre le ha llamado poderosamente la atención ciertas expresiones relativas al asunto, que es probable pasen casi desapercibidas, pero que lamentablemente se han tornado en normales por habituales, no solo en los medios de comunicación, sino en el habla de la sociedad en general pese a ser muy discutible el empleo de las mismas. Es el caso de frases como las de que el club tal ha comprado, —o ha vendido o ha traspasado— al jugador cual, como si fuese una mercancía, por equis millones de euros, los que sean, puesto que eso es lo de menos. Es más, incluso en ocasiones es el mismo jugador quien no tiene rubor alguno en afirmar que le gustaría que lo vendiesen o lo traspasasen. 

 

La pregunta cae por su propio peso. ¿Es correcta la expresión? Y uno, a pesar que pueda parecer que va contra corriente, entiende que no lo es, salvo que se considere que el término compraventa referida a los futbolistas constituye un tropo literario o un recurso estético, que el comentarista no tiene claro si había que catalogarlo como metonimia. sinécdoque, eufemismo, metáfora —en el concepto creado por Aristóteles— o antonomasia, puesto que ésta no deja de ser también una figura retórica, no obstante su empleo con la preposición por antepuesta denota que a una persona o cosa le conviene el nombre apelativo con que se la designa, por ser, entre todas las de su clase, la más importante, conocida o característica, según la RAE.

La verdad es que esa cada vez más arraigada costumbre del uso indebido del lenguaje va in crescendo a pasos agigantados de forma alarmante En otras entradas anteriores de su blog un servidor, como enamorado del latín y del bien hablar o del bien decir, —a la inversa, está en contra del mal hablar y el mal decir, y obviamente del maldecir también—; se ha referido a la cuestión en varias ocasiones, censurando de paso esa fea praxis por parte de quienes supuestamente son licenciados en Ciencias de la Información o en Filología Hispánica, que todavía es peor, porque eso ya clama al cielo. Así, no han quedado fuera de sus comentarios temas como el laísmo y el leísmo, el hacer concordar adjetivos con adverbios que son palabras invariables, o esa monomanía por inventar palabros, en especial la de acuñar un verbo desde cualquier sustantivo, venga o no venga a cuento, —aperturar o procesionar son dos claros ejemplos— que se vienen empleando hasta la saciedad de forma incorrecta incluso en el lenguaje culto. También el comentarista se ha referido al caso de la mal llamada violencia de género o al denominado, de forma incorrecta en su opinión, matrimonio homosexual; en el primer supuesto porque, al contrario que las palabras, —que tienen género y no sexo—, los seres vivos tenemos sexo y no género; y en el segundo, porque la Ley por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que en su Introducción, —o su Preámbulo o Exposición de Motivos, pues tampoco le asigna nombre específico— es bastante aceptable, en su contenido ya no lo es tanto, puesto que a lo largo de su articulado la única modificación de cierta enjundia es el párrafo añadido al art. 44, —los demás se limitaron a modificar términos o locuciones—, cuya dicción literal de que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo no es que tenga tampoco mucho recorrido que digamos. Y, para colmo de males, el Diccionario de la RAE en su 23ª edición define a la institución como la unión de hombre y mujer o en determinadas legislaciones —sin aludir siquiera a la española— la unión de dos personas del mismo sexo, algo que aparentemente raya en la antilogía. 

Pero en cuanto al problema que ahora nos ocupa, veamos lo que dice al respecto el propio Diccionario de la Lengua Española. En concreto, del término comprar dice que es obtener algo con dinero; del de vender, traspasar a alguien por el precio convenido la propiedad de lo que uno posee; y del de traspasar, ceder a favor de otra persona el derecho o dominio de algo. Y, al referirse al vocablo compraventa, habla de que es el contrato que tiene por objeto la entrega de una cosa determinada a cambio de un precio cierto. Por su parte el Código Civil, en su art. 1445 referido al contrato de compra y venta, establece que es aquél por el cual uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. Es decir que, si por algo hay que entender lo que es indefinido y por cosa, en la segunda acepción que del vocablo figura en el citado Diccionario, cualquier objeto inanimado por oposición a ser viviente, es obvio que los seres humanos, —y, por supuesto, los futbolistas tampoco—, no podemos tener la consideración ni de algo ni de cosa. 

 

A menudo se critica, y no sin razón, que a la mujer se le considera como objeto dentro la sociedad, sobre todo en el ámbito publicitario, muchos de cuyos anuncios en alguna ocasión han tenido que ser retirados de la circulación por dicho motivo ante la presión de la opinión pública. Y uno ingenuamente pregunta si no convertimos también en objeto al futbolista a la hora de utilizar esa forma de expresión.

¿EL OTRO ARTE O LA OTRA ARTE?

Quisiera recordar aquí la anécdota de aquel dirigente político que, con motivo de haber dado instrucciones a su secretaria para que convocara a los miembros de su partido a una reunión para un determinado jueves, aquélla le peguntó si tal día de la semana se escribía con b o con v; y éste, que tampoco estaba muy puesto en ortografía, le respondió: “Bueno, cítelos para el miércoles”. 

Viene esto a cuento porque hace poco, encontrándose un servidor corrigiendo un libro de un compañero, se topó con la locución el otro arte; y, al tener uno sus dudas sobre si era correcto expresarlo así o consignar la otra arte, optó por cambiar la frase por otra distinta. Eso sí, a renglón seguido un servidor tuvo la preocupación de consultar la cuestión en el Diccionario Panhispánico de Dudas, que para eso está, Y, como sea además, que comentando el tema en un círculo reducido de amigos, no todos lo tenían del todo claro, es por lo que uno se ha animado a pergeñar el presente comentario, que en puridad se reduce a reflejar lo que dice la RAE al respecto. 

El artículo femenino la toma obligatoriamente la forma el cuando se antepone a sustantivos femeninos que comienzan por a o ha tónica con muy pocas excepciones; así, decimos el águila, el aula o el hacha (y no la águila, la aula o la hacha). . Aunque esta forma es idéntica a la del artículo masculino, en realidad se trata, en estos casos, de una variante formal del artículo femenino. El uso de la forma el ante nombres femeninos solo se da cuando el artículo precede inmediatamente al sustantivo, y no cuando entre ambos se interpone otro elemento: el agua fría, pero la mejor agua; el hacha del leñador, pero la afilada hacha. En la lengua actual, este fenómeno únicamente se produce ante sustantivos, y no ante adjetivos; así, aunque en la lengua medieval y clásica eran normales secuencias como el alta hierba o el alta cumbre, hoy diríamos la alta hierba o la alta cumbre. Incluso si se elide el sustantivo, sigue usándose ante el adjetivo la forma la: la Europa húmeda no tiene necesidad de irrigación, mientras que la árida, como España, está obligada a hacer obras. Y ante sustantivos que comienzan por a átona se usa hoy tan solo la forma la: la amapola, la habitación. Ha de evitarse, por tanto, el error frecuente de utilizar la forma el del artículo ante los derivados de sustantivos femeninos que comienzan por a tónica, cuando esa forma derivada ya no lleva el acento en la a inicial; así, debe decirse, por ejemplo, la agüita, y no el agüita. Este mismo error debe evitarse en el caso de sustantivos femeninos compuestos que comienzan por a átona, pero cuyo primer elemento, como palabra independiente, comienza por a tónica; así, por ejemplo, debe decirse la aguamarina, y no el aguamarina. 

 

La fuerte asociación, —sigue diciendo la RAE—, que los hablantes establecen entre la forma el del artículo y el género masculino —unida al hecho de la apócope frecuente de las formas femeninas del indefinido uno y sus compuestos alguno y ninguno ante sustantivos femeninos que comienzan por a tónica: un alma, algún hada, ningún arma (uno, alguno, ninguno)— provoca, por contagio, que se cometa a menudo la incorrección de utilizar las formas masculinas de los demostrativos este, ese y aquel delante de este tipo de sustantivos: este agua, ese hacha, aquel águila, cuando debe decirse esta agua, esa hacha, aquella águila. El contagio se extiende, en el habla descuidada, a otro tipo de adjetivos determinativos, como todo, mucho, poco, otro, etc.: Desde que nacemos estamos con mucho hambre» en lugar de mucha hambre; El balón viajó por todo el área, en lugar de toda el área; Había poco agua, en lugar de poca agua. Hay que tener presente que el empleo de la forma el del artículo no convierte en masculinos estos sustantivos, que siguen siendo femeninos y, por consiguiente, exigen la concordancia en femenino de los adjetivos a ellos referidos; así pues, debe decirse el águila majestuosa (y no el águila majestuoso), el acta constitutiva (y no el acta constitutivo), etc. El uso erróneo de la forma masculina del adjetivo es más frecuente, pero igualmente inadmisible, cuando el adjetivo va antepuesto al sustantivo, como en los niños pueden distinguir integrar cualquier diferencia fonética en un único área del cerebro, pues debió decirse en una única área del cerebro.

Hay algunas excepciones al uso de la forma el del artículo ante sustantivos femeninos que comienzan por a tónica. El ejemplo más claro está en el uso de los nombres de las letras a, hache y alfa, a saber: La p con la a, pa; la hache es muda; o apretando estas tres teclas se obtiene la alfa con iota suscrita. Igualmente ante los nombres propios de mujer, cuando llevan artículo como en la Ana de los días gloriosos, y ante las siglas, cuando el núcleo de la denominación no abreviada (normalmente, la palabra representada por la primera letra de la sigla) es un sustantivo femenino que no comienza por a tónica: La APA ha tomado esta decisión, ya que asociación es un sustantivo femenino cuya a inicial es átona.

Hay otras excepciones, pero a qué seguir. Lo importante es que haya quedado claro, —para un servidor lo está— si debemos decir o escribir el otro arte o la otra arte.

QUI MORTUI NASCUNTUR (y V)

El número Tres del art. Primero de la Ley habría afectado al art. 145 bis del Código Penal, modificándolo mucho más en profundidad, pues hubiera quedado así: No constituirá delito el aborto practicado por un médico o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, previamente informada y asesorada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

A) Que sea necesario, por no poder solucionarse el conflicto, desde el ámbito médico, de ninguna otra forma, para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, siempre que se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación. A estos efectos, se entenderá que existe grave peligro para la vida o la salud de la mujer cuando el embarazo produzca un menoscabo importante a su salud, con permanencia o duración en el tiempo, según los conocimientos de la ciencia médica en ese momento, y así se constate en un informe motivado y emitido con anterioridad por dos médicos de la especialidad correspondiente a la patología que genera el grave peligro para la mujer, distintos de aquél que practique el aborto o bajo cuya dirección éste tenga lugar y que no desarrollen su actividad profesional en el centro o establecimiento en el que se lleve a cabo.

En el caso de que el grave peligro para la salud psíquica de la mujer tenga su origen en la existencia en el feto de alguna anomalía incompatible con la vida, el informe exigido en el párrafo anterior será emitido por un solo médico, debiendo acreditarse, además, tal anomalía mediante otro informe motivado y emitido con anterioridad por un médico especialista en la materia, en quien concurran los mismos requisitos. A estos efectos, se entenderá por anomalía fetal incompatible con la vida aquélla que previsible y habitualmente, en el momento del diagnóstico, se asocie con la muerte del feto o del recién nacido durante el periodo neonatal, aunque en condiciones excepcionales la supervivencia pueda ser mayor.

No será punible el aborto, aunque se superen las veintidós semanas de gestación, siempre que no se hubiese detectado o podido detectar anteriormente, con un diagnóstico certero, la anomalía incompatible con la vida del feto y así conste en el informe emitido con anterioridad, conforme a lo exigido en este apartado, o cuando exista riesgo vital para la mujer que no sea posible evitar, dentro de lo clínicamente exigible, mediante la protección de la vida del concebido a través de la inducción del parto.

B) Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y el mencionado hecho hubiese sido denunciado con anterioridad.

En el caso del aborto de la mujer menor entre 16 y 18 años, no emancipada, o de la mayor de edad sujeta a curatela, será preciso el consentimiento expreso de ella y el asentimiento de los titulares de la patria potestad, tutor o curador. Si la embarazada fuera menor de 16 años o mayor de edad sujeta a tutela, además de su manifestación de voluntad, se precisará el consentimiento expreso de sus padres, si ejercieren la patria potestad, tutor o curador. No obstante ello, cuando concurran serios motivos que impidan o desaconsejen que se consulte a los representantes legales o curador de la mujer, o cuando interpelados nieguen su consentimiento o asentimiento, según proceda, o expresen opiniones distintas a ella, el juez resolverá sobre la suficiencia y validez del consentimiento prestado por la mujer conforme al procedimiento legalmente establecido. 

 

Y el art. 145 bis del actual Código Penal, —introducido por el número dos de la disposición final primera de la L.O. 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo— , dispone: 1.- Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos contemplados en la ley, practique un aborto: a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación; c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos; d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior. 2.- En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo segunda semana de gestación. 3.- La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

Como se ve, la regulación de este último artículo referido sería la de más enjundia, tanto por su extensión como por su contenido. Pero en síntesis, puede decirse que lo importante a destacar es que queda fuera del ámbito penal el aborto practicado por un médico o bajo su dirección, —sin especificar quién deja de ser imputado, si el que lo practica, la mujer que se deja practicarlo o los dos—, siempre que se realizare en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con el consentimiento expreso de la mujer embarazada, previamente informada y asesorada; eso sí, llevado a cabo dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y fuere necesario para evitar un grave peligro para la salud física o psíquica de la embarazada, —entendiendo por tal el embarazo que produzca un menoscabo importante su salud con permanencia o duración en el tiempo—, así como la existencia en el feto de alguna anomalía incompatible con la vida, previsible y habitualmente asociada en el momento del diagnóstico con la muerte del feto o del recién nacido durante el periodo neonatal. Incluso, tampoco sería delito, aunque se superen las veintidós semanas de gestación, cuando exista riesgo vital para la mujer que no sea posible evitar, dentro de lo clínicamente exigible, mediante la protección de la vida del nasciturus a través de la inducción del parto. Tampoco sería sancionable el aborto, si el embarazo hubiera sido consecuencia de un hecho constitutivo de delito contra la libertad o indemnidad sexual, —si indemnidad es el estado o situación de indemne y éste es el que está libre o exento de daño, el término no parece el más apropiado—, y hubiere ido denunciado con anterioridad, en cuyo caso el plazo se acorta hasta las doce primeras semanas de gestación.

En el caso del aborto de una mujer menor entre 16 y 18 años, no emancipada, o de la mayor de edad sujeta a curatela, será preciso el consentimiento expreso de ella y el asentimiento de los titulares de la patria potestad, —según la RAE consentimiento y asentimiento vienen a significar la misma cosa—, tutor o curador. Si la embarazada fuera menor de 16 años o mayor de edad sujeta a tutela, además de su manifestación de voluntad, se precisará el consentimiento expreso de sus padres, si ejercieren la patria potestad, tutor o curador., siendo finalmente el juez quien tendría la última palabra en caso de divergencia entre la opinión de la menor y los que ejerza la patria potestad, tutela o curatela.

En cambio, el art. 145.bis del Código Penal lo que hace es sancionar con multa e inhabilitación especial al que practique un aborto —curiosamente no se indica que tenga que ser profesional sanitario— dentro de los casos contemplados en la ley, si no ha comprobado que la mujer ha recibido información previa referente a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad; si no ha transcurrido el tiempo de espera previsto en la legislación; o si no lo hace en establecimiento público o privado acreditado, en cuyo caso el juez podrá elevar la pena —nada se dice respecto a los demás supuestos—, cosa que también puede hacer si el aborto se ha practicado a partir de la segunda semana de gestación. Por cierto, según el Código, la embarazada no será penada a tenor de dicho precepto, sobre cuyo extremo a la inversa la Ley habría guardado silencio, nada deseable de lege ferenda en opinión de un servidor.

QUI MORTUI NASCUNTUR (IV)

El número Dos, punto 1, del Artículo Primero de la Ley —que hubiera tenido la categoría de Orgánica, bajo el nomen de Protección para la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada—, vendría a modificar el art. 145 del Código Penal que quedaría de la siguiente manera: El que produzca el aborto de una mujer con su consentimiento fuera de los casos previstos en el art. 145 bis será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años. El juez impondrá la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

Por su parte el actual artículo 145.1 del Código Penal tiene justamente la misma regulación, penas incluidas, excepción hecha del inciso fuera de los casos previstos en el art. 145 bis, cuya redacción es fuera de los casos permitidos por la ley, cosa que de hecho no supone modificación real alguna por ser algo que evidentemente, —a la vista está—, necesita poca demostración.

El número Dos, punto 2, de dicho artículo de la Ley hubiera seguido diciendo que el que indujere a una mujer a producirse su aborto o a consentir que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.

En su caso, el art. 145.2 del Código Penal —redactado por el número uno de la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que entró en vigor el 5 de julio de 2010— establece en la actualidad que la mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.

No cabe duda, pues, de que aquí se hubiera producido una importante modificación en estos dos aspectos: a) el sujeto de la acción no es el mismo, porque en el Código Penal actual lo es la propia embarazada, mientras que en la Ley sería una tercera persona; y b) la sanción, —corolario lógico de lo anterior— también es distinta. Ahora ésta consiste en multa para la mujer y en la Ley sería de prisión e inhabilitación especial para prestar cualquier servicio ginecológico, extremo este último nada coherente por cuanto, al establecer el tipo delictivo, en ningún momento se habla de que el inductor de la conducta sancionable sea un profesional sanitario.

Y en el número Dos, punto 3, del repetido artículo de la Ley se hubiera establecido que en ningún caso será punible la conducta de la mujer embarazada, siendo de resaltar que en la actualidad el art. 145.3 del Código Penal estatuye que en todo caso el juez o tribunal impondrá las penas respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

Por lo tanto, es evidente que ahora en el Código Penal se eleva la pena —sí o sí, pues no lo deja al arbitrio del juez, sino que lo obliga a ello, cual se colige del modo imperativo con que lo hace al decir impondrá—, siempre que la conducta se lleve a cabo pasadas las veintidós semanas de gestación. Sin embargo, en la Ley se dejaría sin sanción la conducta de la embarazada, dato importante este a tener en cuenta, no obstante ser cierto de que obviamente estaríamos hablando de una forma de proceder del todo paciente por parte de la embarazada, porque actualmente el Código —que habla tanto del que produjere el aborto de una mujer, como el de la mujer que lo consintiere o, incluso, se lo produjere a sí misma, cuestión postrera esta nada baladí—, aumenta la pena en determinadas circunstancias, tema en el que se debe poner especial énfasis a los efectos que a uno le interesa destacar aquí por tratarse de un hacer y no sólo de un dejarse hacer de la embarazada.

QUI MORTUI NASCUNTRU (III)

El anteproyecto de la Ley Orgánica para la protección de la vida del concebido y de los derechos de la mujer embarazada, —como en teoría iba a denominarse la nueva Ley, de momento ahora aparcada—, aparte de la clásica Exposición de Motivos, constaba de siete artículos, una Disposición Derogatoria Única, —dedicada a dejar sin efecto la Ley 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, así como la fórmula genérica habitual de cuantas disposiciones se opongan a la presente Ley—, y cuatro disposiciones finales, relativas al carácter orgánico y titulo competencial, al desarrollo reglamentario, al ámbito territorial de la Ley, así como a su entrada en vigor. Pero de esos 7 artículos habría que hacer abstracción de los 6 últimos, porque hacen referencia, como suele ser moneda corriente, a la modificación parcial de varias normas, —en este caso la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley General de Sanidad, la Ley Reguladora de la Autonomía del Paciente, la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y la Ley General de Publicidad—, .con lo cual el meollo de la misma lo conforma tan sólo el Artículo Primero, que se intitularía como Modificaciones de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Por lo tanto, donde hay que fijar la atención es en ese artículo primero de la mencionada Ley, dedicado a modificar los artículos 144 a 146, ambos inclusive, del actual Código Penal. Así,

El número Uno de dicho artículo de la Ley iba a decir textualmente que se modifica el art 144 del Código Penal que queda redactado de la siguiente manera: 1.- El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. 2.- Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.

Pues bien, el actual artículo 144 del Código Penal establece exactamente lo mismo, incluso en la asignación de las penas, con lo cual no se sabe a ciencia cierta en qué iba a consistir la modificación.

Y, haciendo abstracción por ahora en esta entrada de los números Dos y Tres del mencionado artículo de la frustrada Ley, —que irían dedicados a modificar los artículos 145 y. 145 bis del Código Penal—, por ser los más prolijos y con variaciones de mayor calado, fijemos la atención en el número Cuatro del anteproyecto, que estaría destinado a dar nueva redacción el artículo 146 del citado Código. En el punto 1 de dicho precepto se diría que el que por imprudencia grave produzca el aborto de una mujer, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá, asimismo, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años. Y el punto 2 se diría que la embarazada que se causare a sí misma el aborto por imprudencia no será penada.

A su vez, el art. 146 del actual Código Penal, en sus apartados 1º y 2º, contiene la misma regulación que la hipotética Ley, penas incluidas, porque la diferencia entre estos y aquellos consiste en que, en lugar de la frase produzca el aborto de una mujer, se indica ocasionare un aborto, puesto que por un lado los verbos producir y ocasionar prácticamente tienen similar significado; y, por otra parte,. el aborto o la interrupción de un embarazo de momento sólo puede darse, que uno sepa, en la hembra gestante, —la mujer en este caso—, sentada la premisa de que los animales quedan excluidos del ámbito penal, salvo en el caso del maltrato cruel y otros supuestos de protección de la fauna y animales domésticos. Y por otro lado, entre el apartado 3º del Código —la embarazada no será penada a tenor de este precepto se dice en el mismo— y el punto 2 del precepto de la Ley —la embarazada que se causare a sí misma el aborto por imprudencia no será penada se hubiera dicho en ésta—, sí cabe apreciar una significativa diferencia, ya que en el primer caso se trata de una conducta pasiva, mientras que en el segundo se estaría hablando de un comportamiento activo; y ello sin tener en cuenta que en esta última hipótesis, de acuerdo con su tenor literal, en abstracto podría ser sancionada —no digamos nada de la dolosa— cualquier actuación negligente de la embarazada.

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QUI MORTUI NASCUNTUR (II)

Antes que nada, habría que empezar por precisar qué se entiende por aborto, puesto que ni el actual Código Penal de 1995 (art 144 a 146 ambos inclusive) no lo establece, al igual que tampoco lo hicieron los anteriores Códigos punitivos ni de otra índole, incluido el de Derecho Canónico, —en el canon 2350 concretamente éste habla de castigar con la excomunión latae sententiae a los que procuran el aborto, incluso la madre—, con lo cual, si la norma no lo hace, es ineludible acudir a la RAE, —que es el organismo que tiene la autoridad en la materia—, en cuyo Diccionario se dice que es la interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas, pudiendo constituir eventualmente un delito. Etimológicamente el término procede del verbo latino aborior/abortus, cuyo significado es el de morir o perecer. El Derecho Romano, que consideraba al concebido como nacido (conceptus pro iam nato habetur) a efectos sucesorios, no condenaba el aborto como atentado al concebido, sino como lesión a la madre o como defraudación respecto al marido privado de la spes prolis. En España el anterior Código Penal de 1973 —que tal cual procede del Código de 1944 y éste a su vez del de 1932— en sus artículos 411 y siguientes se limitaba a castigar el aborto sin definirlo tampoco, penándolo de mayor a menor gravedad según se obrare sin el consentimiento de la mujer, con el consentimiento de ésta, —si se daba el resultado de muerte dicha pena se imponía en su grado máximo—, se lo produjere ella misma o, en uno y otro caso, si se hacía para ocultar la deshonra .de la interfecta. Había sido la Ley de 24 de enero de 1941, de protección de la natalidad, la que en su art. 1º había dado una definición, no del todo convincente para algunos autores, al decir que era la destrucción del feto en el vientre de la madre.

 

El Código Penal vigente, que data de 1995 y que supuso una modificación profunda del anterior de 1973, procedió a derogar éste último, pero de modo incoherente dejó en vigor el art. 417 bis, —en su redacción dada por la La Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del citado artículo de aquel Código Penal—, puesto que parece que en buena lógica legislativa debería haberlo incluido en su articulado. Dicho precepto, —tras una sentencia un tanto salomónica del Tribunal Constitucional ante el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Partido Popular, pues el Alto Tribunal prácticamente se salió por la tangente, al resolver que era disconforme con la Constitución, pero no en razón de los supuestos en que declaraba no punible el aborto, sino por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del artículo 15 de la Carta Magna—, declaraba expresamente no sancionable la práctica del aborto practicado por un médico, con consentimiento expreso de la mujer embarazada, en los supuestos de: a) grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada; b) cuando el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado; y c) presunción de que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación.

 

La última novedad legislativa al respecto vino a darla la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva e interrupción voluntaria del embarazo, en la que se establecen los requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo, a saber: a) que se practique por un médico especialista o bajo su dirección; b) que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado; c) que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica. Eso sí, se añade en la misma que en el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Dicha Ley también establece que el embarazo, a petición de la embarazada, podrá interrumpirse dentro de las primeras catorce semanas de gestación, con unos meros requisitos formales; y en la interrupción del embarazo por causas médicas no han de superarse las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, así como riesgo de graves anomalías en el feto. Finalmente, la Ley no fija plazos cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

Qué ocurrirá a partir de ahora sólo el tiempo lo sabrá, aunque previsiblemente no lo sea a corto plazo, porque hay que recordar que el Tribunal Constitucional, con la parsimonia con que a veces actúa, —al igual que la Administración de Justicia en general—, aún no se ha pronunciado sobre el recurso de inconstitucionalidad que presentó el Partido Popular hace más de cuatro años contra la mencionada Ley Orgánica 2/2010; sí, esa que ahora pretendía modificar el polémico Sr. Ruiz Gallardón y que, por ahora, ha pasado a formar parte de la historia.

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QUI MORTUI NASCUNTUR ( I)

Qui mortui nascuntur —se decía en el Derecho Romano, que de facto constituye la base e inspiración del derecho civil y comercial en muchos países, incluido el nuestro—, neque nati neque procreati videntur; es decir, que para los romanos había de considerarse que todo aquel que nacía muerto no es que que no hubiera nacido, es que ni siquiera había sido procreado. Es verdad que tal apotegma, debido a la pluma del jurisconsulto Paulo, —uno de los cinco grandes juristas latinos, junto a Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino, al último de los cuales debemos la definición clásica de matrimonio—, fue concebido a efectos de delimitar la incapacidad del nonato en el ámbito sucesorio, cuya consecuencia principal, al margen de no impedir a los herederos adir o aceptar la herencia, era que no computaba para conceder a la madre el derecho que pudieran tener sus vástagos, porque nunca pudieron ser llamados hijos (quia numqum liberi appelari potuerunt, añadía Paulo). Y es más; en su opinión era falso afirmar que había parido aquella mujer a la que, ya muerta, se le hubiera extraído el hijo (falsum est eam peperisse, cui mortuae filius exsectus est), algo que en sentido técnico preciso no deja de ser cierto, puesto que por tal se entiende —uno ignora si la operación cesárea se conocía en aquellos tiempos— el hecho de expeler en tiempo oportuno por parte de una hembra de cualquier especie vivípara el feto que tenía concebido; si bien no se puede negar que, si éste sale vivo del vientre materno aunque sea por un medio no natural, efectivamente ha nacido. Nuestro Ordenamiento Jurídico, por ejemplo, atribuye personalidad al concebido aún no nacido, siempre que el feto tenga figura humana y viva veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno (arts. 29 y 30 Código Civil). .Por ello se afirma por algunos, no sin razón, que el ser humano es persona y tiene personalidad. Se podría decir que persona, sea física o jurídica, es todo ser capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, en tanto que personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. 

La súbita espantada de la política del Sr. Ruiz Gallardón con motivo, parece ser, de haber desautorizado el Presidente del Gobierno el que fuera proyecto legislativo estrella de aquél le ha dado pie a un servidor a pergeñar el presente comentario, cuyo latinajo a comienzo del mismo en cierta medida podría ser igualmente válido para el tema del aborto por quienes defienden el derecho de la mujer a la interrupción de su embarazo con preferencia al derecho a la vida del nasciturus, cuestión sobre la uno va a obviar su propia opinión a fin de no herir susceptibilidades por parte de quienes defienden la tesis contraria. Por cierto, conviene recordar que la no menos controvertida ley de tasas del polémico ya ex ministro tampoco contentó ni a tirios ni a troyanos y, a pesar de ello, dicho proyecto salió adelante, sin que en esa ocasión fuera retirado por el Sr. Rajoy. En todo caso, hay quienes afirman que en el trasfondo de la dimisión de don Alberto podrían ocultarse otras razones, una de las cuales pudo ser la de no ver colmada su frustrada ambición de poder, al no haber logrado jamás ser cabecera de lista de su partido para acceder a La Moncloa. 

Al comentarista le llama poderosamente la atención que nuestra Constitución, al referirse en el Título I al derecho a la vida (art. 15), lo encabece con el vocablo todos, lo cual tampoco es rara avis porque también lo hace de modo igual al aludir a otros derechos fundamentales, caso del derecho a la asistencia de letrado y al de no declarar contra sí mismo, —no al de no declarar, como se dice erróneamente, que es cosa distinta— (art. 24.2), del derecho a la educación (art. 27.1), del derecho a sindicarse libremente (art. 28.1) o al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (art. 31.1); incluso en otros supuestos, o bien alude a toda persona en el caso del derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17.1), a todas las personas en el del derecho a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24.1), o bien a todos los españoles en la hipótesis del derecho de petición individual y colectiva (art. 29.1) o del deber de trabajar y del derecho al trabajo (art. 35.1). Y, ¿por qué dice uno esto? Pues porque el término todo desde el punto de vista gramatical es un adjetivo, esto es, que califica o determina a un sustantivo, según aprendimos en la escuela y sigue diciéndolo la RAE; pero es que, además, al decir del Diccionario Panhispánico de Dudas, dicho adjetivo se emplea normalmente antepuesto a un sustantivo —precedido, a su vez, de un determinante— e indica que no se excluye ninguna parte o ninguno de los seres o cosas designados por el sustantivo. En consecuencia, a criterio de un servidor la inclusión del vocablo todo en el contexto citado no deja de ser un concepto ambiguo, porque ¿a quién o a quiénes se refiere?: a todos los españoles?, ¿a todos los residentes en España?, ¿a todas las personas?, ¿a todos los seres vivos en general? Si ahora, pues, está de moda hablar tanto de reformar la Constitución, a lo mejor no sería mal momento también para precisar bien esta cuestión, que obviamente no está del todo clara.

Pero vayamos al fondo del tema que ha dado génesis al presente comentario, que no es otro que el del aborto y a su evolución legislativa en España, ya que no ha sido un dechado de perfección precisamente, como suele ser norma habitual por parte del legislador.

                                                                                                                                   Continuará