Hasta mediados del siglo XX, el hurto por hambre fue considerado por el Tribunal Supremo como una atenuante por considerar que el autor del hecho obraba con arrebato y obcecación. Téngase presente que el Código Penal de 1870 incluía en el capítulo destinado a las circunstancias que eximen de la responsabilidad criminal, -aparte de la realidad del mal que se trata de evitar o de que éste sea mayor que el causado para evitarlo-, la de que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 8.7º). En cambio, entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal fijaba la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación (art, 9.7º). Más adelante, a partir del Código Penal de 1944, el Alto Tribunal estableció una doctrina consolidada a favor de incardinar el hurto o robo famélico en el estado de necesidad, si bien de forma un tanto restrictiva, pues requería haber agotado antes todas las posibilidades de asistencia social. De ahí que la doctrina penal se mostrara muy crítica con el parecer de la jurisprudencia, especialmente con la exigencia de haber agotado, previamente a la sustracción de bienes ajenos, todas las posibilidades de solucionar la situación de necesidad y angustia, recurriendo a las instituciones de beneficencia públicas o privadas. Para algún autor, resultaría absurdo y materialmente injusto que una persona que padece hambre o desnudez se vea obligada a peregrinar de una institución social a otra en demanda de alimentos o ropa, con las dificultades probatorias que podría suponer además poder acreditar su estado de necesidad, debiéndose tener en cuenta que la urgencia del caso puede requerir una solución inmediata, al margen de que la asistencia social tampoco es capaz de atender todas las situaciones de miseria.
-Así, por ejemplo, -haciendo tan sólo alusión a algunas sentencias por razones obvias-, es preciso para apreciar esta eximente que el estado de miseria ponga en peligro la vida y que, además de carecer de recursos propios, sea imposible acudir en demanda de la beneficencia pública o privada (sentencias de 8 de junio de 1935 y 8 de junio de 1943).
-Se exige para la apreciación de esta eximente, como requisito esencial y primario, la constancia plena de que el culpable, al ejecutar el acto, se hallaba realmente en situación aflictiva y angustiosa, careciendo de lo indispensable para su sustento o el de su familiares, con grave peligro para la salud de los mismos y después de haber agotado inútilmente las peticiones de socorro o auxilio a la beneficencia pública y caridad privada (sentencia de 7 de diciembre de 1950).
-La situación de estado de necesidad solo puede apreciarse como eximente completa, a tenor del número 7º del artículo 8º, o como incompleta en armonía con el art. 66, -hay que precisar que éste lo que hacía era establecer las atenuantes para la aplicación de las penas en uno o dos grados inferiores a la señalada por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de algunos de los requisitos para eximir de responsabilidad criminal en los casos de que trata el art. 8º-, pero nunca como atenuante genérica (sentencia de 10 de marzo de 1951).
- La eximente de estado de necesidad, decía la sentencia de 8 de abril de 1988, nacida en el Código Penal de 1848 y reformada en los textos de 1932 y 1944, tiene como requisito básico la propia colisión de derechos, bienes jurídicos o intereses, de modo que haya un peligro real e inminente de un daño grave contra el que se reacciona con un comportamiento objetivamente tipificable como infracción penal. Por otra parte, la jurisprudencia es constante en el sentido de que toda eximente, al igual que toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, para su estimación precisa de prueba similar a la exigida en relación con los elementos integrantes del propio núcleo delictivo. De otro lado, sabido es el carácter subsidiario que ha de tener la acción cubierta por la eximente, como único medio de eludir el peligro o escapar de la situación de necesidad, sin que el paro laboral sea por sí suficiente para llenar aquel requisito, según dijimos en sentencias de 7 de mayo y 18 de junio de 1985, 16 de julio de 1986 y 3 de diciembre de 1987), sobre todo cuando no se ha acreditado siquiera el intento de resolver las carencias acudiendo a la Seguridad Social o la Beneficencia (véase por todas nuestra reciente Sentencia de 4 de diciembre de 1987).
- Del mismo concepto de estado de necesidad se deduce que ha de existir un conflicto entre diversos males, de modo que sea inevitable acudir a la comisión del delito para librarse del peligro que amenaza, porque no haya en el caso concreto otro remedio para impedir la realización de ese mal inminente y grave. En esto radica la llamada nota de subsidiariedad que caracteriza esta causa de exención de la responsabilidad penal (Sentencias de esta Sala de 30 de octubre, 13 de noviembre, 27 de noviembre, todas de 1989, y 6 de noviembre de 1990). Adviértase, además, que en estos supuestos si se aplicara la pretendida exención plena, dado el carácter más o menos continuado en el tiempo de la necesidad a que se quiere atender, se estaría consagrando una impunidad de carácter permanente, incompatible con la propia finalidad preventiva que al Derecho Penal corresponde como medio para disuadir al ciudadano respecto de la realización de aquellos hechos que por su gravedad el legislador incluye entre los que han de ser castigados como punibles. (sentencia de 13 de junio de 1991).
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