DIGAMOS LAS COSAS COMO SON

 El derecho al trabajo (que asimismo se consagra como un deber, al igual que lo son también el de defender a España (1) o el de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (2), se contempla en el art. 35.1 de nuestra Norma Fundamental. Pero, como aquel se encuadra en la Sección 2ª del Capítulo Segundo del Título I, al estar la misma dedicada específicamente a los derechos y deberes de los ciudadanos, quiere decir que en sentido técnico preciso no tiene la consideración de derecho fundamental, no obstante denominarse dicho Título de modo genérico De los derechos y deberes fundamentales. Igualmente cabe decir sobre el derecho a la salud, o para expresarlo con más propiedad, a la protección de la salud, el cual se ubica en el art. 43.1, que se enmarca en al Capítulo Tercero, dedicado a los principios rectores de la política social y económica. Y tampoco tiene tal consideración de derecho fundamental en nuestra Constitución el derecho a la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38), que sí en cambio la tiene el derecho a la integridad física (art. 15), que figura encuadrado en la Sección Primera del Capítulo Segundo del citado Título I. Todo lo cual lo ha sacado el comentarista a colación a propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en la que este ha determinado que el derecho a la libertad de empresa tiene preponderancia sobre los otros derechos anteriormente citados (integridad física, trabajo y protección a la salud), pronunciamiento que el Alto Tribunal ha efectuado en la cuestión de inconstitucionalidad 2960/2019, planteada por un Juzgado de lo Social de Barcelona en un caso de despido por causas objetivas por falta al trabajo, contemplado en el art, 52.d ) del Estatuto de los Trabajadores. (Por cierto, uno no quería que se le quedase en el tintero, por ser un derecho al que normalmente los poderes públicos suelen prestarle muy poca atención, que el de petición (3) curiosamente tiene la consideración de fundamental, queriendo hacer referencia el comentarista en ese sentido al tema del silencio administrativo, por supuesto el negativo, que tanta relevancia sigue teniendo, ciertamente de forma incomprensible en opinión de un servidor, en nuestro ordenamiento jurídico).

 En el caso concreto, se trataba de que una empresa catalana había despedido a una trabajadora porque esta había faltado al trabajo del 11 al 14 de abril de 2016 (4 días de los cuales 3 eran hábiles), del 16 al 21 de abril de 2016 (6 días de los que 4 eran hábiles), el 11 de mayo de 2016 (1 día hábil), del 13 al 17 de mayo de 2016 (5 días de los que 1 era día hábil); y en todos ellos el motivo fue por incapacidad temporal, a excepción del 11 de mayo que no lo justificó, con lo cual, tomando en consideración lo anterior, la empresa concluía en la carta de despido que la trabajadora se había ausentado nueve días hábiles de los cuarenta laborables en los dos meses continuos que se habían tenido en cuenta, lo que supone que sus ausencias alcanzaron el 22,50 % de las jornadas hábiles del periodo, superando por tanto el veinte por ciento establecido en el art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores. Pero es que, además, parece ser que las ausencias de la trabajadora (al menos así se especificaba en la propia carta de despido) en los últimos doce meses ascendieron al 7,84 % porque, aparte de las ausencias reseñadas, habría que incluir las del 10 al 11 de marzo de 2016 (2 días hábiles), del 23 al 24 de marzo de 2016 (2 días hábiles), del 7 al 9 de junio (3 días de los que 2 eran hábiles y el 14 de julio (1 día hábil), superando de esa forma también el cinco por ciento de las jornadas hábiles que igualmente se contempla en el precepto de referencia.

 De todas formas, lo que a uno pretende resaltar aquí, porque le ha llamado poderosamente la atención, es que la ministra de Trabajo en funciones, doña Magdalena Valerio, que para mayor inri parece ser es licenciada en Derecho, se le haya ocurrido decir en una entrevista (un servidor la ha visto en el vídeo que se ha publicado, pudiendo dar fe de ello) que el art. 52 del E.T. es uno de los aspectos de la famosa reforma laboral de 2012 que habrá que reformar (sic). Porque la Sra ministra debería saber que el controvertido apartado d) de dicho precepto ya se recogía casi tal cual en el anterior Estatuto de los Trabajadores de 1995, hoy ya derogado; y que este fue aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, el cual llevaba la firma (no se le olvide a la Sra. Valerio) del ministro de Trabajo don José Antonio Griñán, que era del partido socialista. En efecto, dicho articulo 52.d) decía textualmente que el contrato de trabajo puede ser extinguido por causas objetivas cuando existan faltas de asistencia al mismo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por ciento en los mismos periodos de tiempo. Y añadía al respecto que no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos (4).

 Y es que la Sra. Valerio debiera recordar que la modificación del Estatuto de los Trabajadores, llevada a cabo por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (que, en efecto, sí se hizo ya con Rajoy al frente del Gobierno y que se trasladó luego al actual Estatuto de 2015 de doña Fátima Báñez), lo que hizo fue cambiar la última frase del párrafo primero (la que más arriba figura subrayada) por la de que siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, con lo cual no se sabe muy bien si la referencia que se hace ahora al índice de absentismo hay que aplicarla al total de la plantilla del centro de trabajo o al trabajador en concreto, pues el error de anfibología es evidente; y en el párrafo segundo (el que alude a las excepciones en que no procede la aplicación del ahora polémico apartado) amplió los supuestos en que no procedía el despido objetivo comentado, caso del riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, o las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda; y tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Sensu stricto por tanto, no cabe duda de con la vituperada reforma laboral se pusieron más trabas o dificultades, al menos en teoría, a las causas del despido por absentismo. Digamos, pues, las cosas como son.

(1) Art. 30 CE

(2) Art. 31 CE)

(3) Art. 29.1 CE)

(4) El primigenio Estatuto de los Trabajadores de 1980 también se expresaba en idénticos términos.